Commençons done avec la première catégorie

Nous n’avons rien à ajouter à la définition de la comptabilité de fait. De même il n’est pas besoin de préciser qu’il s’agit du comptable occulte de bonne foi. Quant à l’obligation qui incombe à l’administration d'accorder à l’appauvri une indemnité il est bien fixé le principe que l'administration ne peut invoquer les règles de comptabilité publique pour échapper à toute obligation quasi-contractuélle.

Quelle est alors l’action qui sanctionne cette obligation? En vertu de quel principe le patrimoine administratif se trouve-t-il obligé envers le comptable de fait dont les opérations irrégulières ont été utiles et profitables à ce patriinoine?

Les conseils de préfectures ont montré — comme nous l’avons vu — une tendance assez soutenue de considérer l’action de in rem verso comme sanction de l'obligation qui incombe à l'administration de rembourser les dépenses irrégulières mais utiles de son représentant.

La jurisprudence de la Cour des Comptes est moins précise. Néanmoins, elle a fait souvent appel

au principe de la gestion d’affaires et aux textes respectifs du code civil. |

De même, la jurisprudence du Conseil d'Etat.

Il paraît que la comptabilité de fait se rattache plus étroitement à la gestion d’affaires.

Une personne qui manipule indûment les deniers publics, qui fait des dépenses en dehors des formalités comptables, qui s’immisce dans le patrimoine administratif en vue de lui rendre service, ne peut être qu’un gérant d’affaires.

Pour compléter les éléments, le juge n’a qu’à constater l’utilité de ces opérations. Une fois cette utilité constatée l’action de la gestion d’affaires doit être nécessairement admise — et les dépenses faites pendant la gestion par le gérant d’affaires doivent lui être restituées.

Or les décisions juridictionnelles — même quand elles font à ce sujet l'application formelle de la gestion d’affaires, s'appuient, non seulement sur l'élément de lutilité, mais aussi et surtout sur celui du profit.

Nous avons cité, dans les pages précédentes, un arrêt du Conseil d'Etat de 1876 qui avait rejeté cette action en remboursement en ajoutant que « d’ailleurs la dépense n'avait pas profité à la ville ».

De même un arrêt de Rouen du 21 août 1863

(commune de Routol) s'exprime dans le même sens

« il est prouvé par tous les documents du procès que les sommes litigieuses ont été avancées à la commune de Routot pour satisfaire à des besoins impérieux et qu’elles ont tourné à son profit ».

Cette notion de profit appartient à l’enrichissement sans cause et non à la gestion d’affaires. Le juge de la gestion d’affaires n’a pas à s'intéresser si une certaine valeur est entrée dans le patrimoine du géré en espèce de l’administration -— c’est-àdire si le maître a tiré un profit à la suite de l’opération du gérant.

I faut se demander si la jurisprudence en exigeant l'existence d’un profit n’a pas appliqué la théorie administrative de lenrichissement sans cause.

Certains auteurs, parmi lesquels M. Jeze, soutient encore que c’est par une action de in rem verso que le comptable de fait peut demander le remboursement des dépenses faites par lui, qui ont tourné au profit de l’administration.

& À mon avis — dit M. Jeze — c’est l’action de in rem verso qu'il faut admettre puisque le recours repose sur la règle que nul ne doit s'enrichir au dépens d'autrui » (1).

Il est absolument exact que c’est la règle de l’enrichissement sans cause qui est la base du recours

en remboursement dans notre matière.

(1) Jèze. Traité élémentaire de finances, p. 220.

Seulement ce n’est pas l’action de in rem verso qu’il convient de rappeler.

Nous avons déjà une fois établi que la versio in rem est une sanction créée par la jurisprudence civile pour lenrichissement sans cause en droit privé. Comme toute action, la versio in rem est précisément limitée par un certain nombre de conditions et tenu à indemniser l’appauvri jusqu’à concurrence de la plus-value.

La transposition en droit public d’une action qui par sa nature correspond à une certaine situation propre en droit privé est, sinon impossible, très difficile.

L’affirmation de M. Jèze, que le recours en remboursement repose sur lidée de l'enrichissement sans cause, se base justement sur la présence de l’élément de profit qui dirige, d’ailleurs, toute interprétation vers ce principe —— et qui a déterminé, quelquefois, les instances administratives de pousser les conséquences de cette interprétation jusqu’à appliquer, comme M. Jèze, dans notre matière, l’action de in rem verso. Comment peut-il alors interpréter les éléments qui plaident pourtant suffisamment pour une application de la gestion d’af- | faires ?

On pourrait répondre que ces éléments rappellent plutôt une situation légale qu’une gestion d’affaires. En effet, dans la plupart des cas, le compta-

FE

ble de fait est un représentant légal, un agent de : lPadministration. Or l’agent n’est jamais un mandataire de la personne administrative. Il est vis-à-vis de l'administration dans une situation légale et non contractuelle. « Ce n’est pas un contrat qui fait entrer les agents au service public -— dit M. Jèze (1), ce n’est pas un contrat qui règle les droits et obligations des individus au service public. Ce n’est pas un contrat qui pèse sur la durée des fonctions et les conditions de la sortie du service public. Tout ceci est réglé par les lois et règlements ».

D'ailleurs même les auteurs qui ont soutenu le caractère contractuel de la situation des agents vis-à-vis de l’administration y voient plutôt un louage de service (2) ou un contrat spécial de service public (3) qu’un mandat.

Le comptabe de fait, en agissant irrégulièrement, ne dépasse donc un mandat pour qu’il soit soumis au régime de la gestion d’affaires si ses opérations ont profité à l’administration. Il dépasse ses pouvoirs strictement limités par un statut, par les lois

et par les règlements.

(1) Jèze. Les principes généraux de droit administratif 1930, p. 244. De même avis Hauriou, op. cit., p. 874. (2) Dareste. La justice admiinistrative, 2 ed., p. 388.

(3) Nezard. Théorie juridique de la fonction publique 1901. M. Berthelemy acceple en partie la théorie contractuelle pour les fonctions de gestion et la théorie légale pour les fonctions. « d'autorité », op. Cap; u4Q ets, De même Moreau, p. 167 ets.

Ces opérations en dehors d’un statut légal devraient être considérées comme une contravention aux lois administratives, contravention dont la gravité pourrait être plus ou moins atténuée par le degré d'utilité que les opérations présenteraient

pour l’administration.

C’est donc Le profit, l'élément qui, en se greffant sur cette situation statutaire, exige l’intervention de la justice pour rétablir l'équilibre patrimonial en empêchant que l'administration, maître absolu, puisse s’enrichir sans cause au dépend d’un individu.

Pourtant ce n’est pas dans la matière de la comptabilité de fait que la jurisprudence est arrivée à dégager la théorie administrative de l’enrichissement sans cause. On n’y est pas encore sorti des périodes de tâtonnements.

5. — L'œuvre jurisprudentielle n’est accomplie qu'avec les travaux publics supplémentaires. Les instances s’y engagent définitivement dans la voie de la construction de cette théorie. Nous avons suivi la jurisprudence dans ces oscillations entre la versio in rem et la negitiorum gestio.

Nous avons aussi signalé les points de vue différents sous lesquels le problème est regardé par les trois théories principales.

Sur un seul point les auteurs sont d’accord : à sa-

voir que la jurisprudence judiciaire n’est pas réfractaire à l'admission dans cette matière d’une action quasi-contractuelle. Même les auteurs de la théorie restrictive reconnaissent que notamment depuis 1870, la jurisprudence judiciaire s’est orientée dans le sens de l’application aux services publics sinon de l’action negitiorum gestio tout au moins de l’action de in rem verso (1).

On cite, à cet égard, le célèbre arrêt de la Cour de Cassation du 14 mars 1870 (ville de Toulouse) dont nous avons eu l’occasion de parler et qui a fait en espèce l’application de la versio in rem.

Ce qui partage les opinions c’est l'attitude de la jurisprudence administrative.

Nous connaissons déjà les opinions de MM. Marquèès di Braga et C. Lyon. Ils estiment:que la jurisprudence administrative n’est pas manifestement attachée à une doctrine qui soumettrait d’une facon générale les services publics aux actions découlant de la gestion d’affaires ou à des actions analogues (2).

Pourtant, ils constatent que le Tribunal de Conflits s’est prononcé quelquefois à ce sujet d’une manière qui pourrait être facilement interprétée comme une adhésion à la doctrine d'admissibilité.

On cite en ce sens un arrêt du 26 juin 1880 de ce

(1), Rep., p. 419.

(2W/Rep-p.1426,

tribunal. Le tribunal civil de Nevers s'était déclaré compétent dans une affaire concernant des travaux publics à la suite d’une action intentée par un entrepreneur en vue d'obtenir le payement d’une somme comme prix pour un mémoire de travaux exécutés sur la place. publique d’une ville, d’après les ordres donnés par le maire. Le Tribunal de Conflits admet l’arrêté préfectoral et envoie l’affaire devant l’autorité administrative en ajoutant que « au point de vue du quasi-contrat de la gestion d’affaires, l’obligation de la commune serait subordonnée à l'utilité des travaux publics » (2)..

Un autre arrêt du Tribunal de Conflits en date du 15 janvier 1881 statuant sur un conflit négatif s'exprime de la même façon sur une espèce analogue à savoir que l’obligation serait subordonnée à l'utilité des travaux effectués (3). De même un arrêt du 11 décembre 1880 où le Tribunal de Conflits a rejetéé l'arrêté préfectoral et a maintenu laffaire devant l'instance judiciaire parce que « le débat portait sur l’existence et les effets d’un quasi-contrat de gestion d’affaires » (4).

MM. Marques di Braga et C. Lyon ne voient pas toutefois dans ces arrêts une orientation, sinon vers

GI AREDEBeEQUEL D 439; (3) Rep. Bequet, p. 435.

(4)'7Rep: -Beéquet:/p#1436

l'administration de l’enrichissement sans cause, mais du moins des quasi-contrats en général.

« Ce serait une erreur — disent ces auteurs — que d'attribuer à ces formules ia valeur de l’affirmation d’une thèse juridique » (5).

Il faut bien y voir qu’il s’agit de la jurisprudence du Tribunal de Conflits qui, par la nature de sa compétence, n’a à examiner le fond du procès qu’en tant qu’il est nécessaire de statuer sur l’admissibilité de l'arrêté de conflit pris par le préfet. Il est explicable donc que le Tribunal de Conflits se soit réduit seulement à une simple déclaration de prin-

cipe, à une formule qui n’engage aucune instance. L ete)

Il faut toutefois remarquer que même dans ce champ d’action si étroitement limité, le Tribunal de Conflits a essayé de donner des indications avec la réserve qui lui est imposée par le rôle qu’il accomplit.

Nous sommes d'accord qu’il ne convient pas d’attribuer à ces formules toute la valeur d’une affirmation d'un principe qui justifierait le dispositif d’un arrêt, étant donné que cette instance ne statue pas sur le fond mais seulement sur une question de compétence.

Les formules gardent toutefois un caractère d’indication. On n’affirme pas un principe, mais une

(5) Rep. Bequet, p. 436.

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tendance — et cette tendance est vers l'admission dans notre matière, des principes. qui découlent des quasi-contrats.

Quant à la jurisprudence du Conseil d'Etat qui s’est définitivement fixée par de nombreux arrêts dans ce sens — MM. Marquès di Braga et C. Lyon persistent à l’interpréter toujours comme réfractaire à cette tendance. Cependant les arrêts cités même par ces auteurs paraissent d’une clarté qui écarte toute réplique.

Par exemple, larrêt du 15 mars 1855 (com. de Saint-Nicolas de la Grave ({} qui établit catégoriquement l’existence d’une obligation quasi-contractuelle à la charge d’une commune en dehors des formes budgétaires à cause des travaux exécutés en dehors des prévisions du devis dont « la commune de Saint-Nicolas de la Grave a profité ».

Ou l'arrêt du 22 décembre 1859 (commune de Vezoc) (2) qui alloue à un entrepreneur une certaine somme d’argent « qui lui est due pour ceux de ces travaux dont la commune «a profité ».

Et, dans le même sens, une longue série d’ar-

rêts (3) où « il ne paraît avoir en vue —— d’après

(1) -Rep.\ Bequet,.p:1425:

(2) Rep: Bequet, p. 425.

(3) L'arrêt du Conseil d'Etat du 18 avril 1860 com. de Gonnard; du 2 juin 1869 com. de Seyssuel, du 17 juillet 1874, com. de Servigné, 2 mars 1877 département de Loire. Rep, p: 425:

même opinion de MM. Marquès di Braga et C.

Lyon -— que laction de in rem verso, En condamnant le service public dans la limite où à un point de vue quelconque il a finalement profité > CEY:

Comment s’explique-t-on que MM. Marquès di Braga et C. Lyon, devant un cortège si considérable d’arrêts du Conseil d'Etat et devant les indications données par le Tribunal de conflit, restent fixés sur une interprétation qui écarte toute idée d’adhésion de cette jurisprudence à une doctrine d’admissibilité du principe que les services publics seraient soumis aux actions quasi-eontractuelles ?

Cest que le Conseil d'Etat « ne fait — disent les auteurs —— qu'interpréter les conséquences du contrat primitif existant entre l’administrateur et l'entrepreneur », conséquences « que le Conseil d'Etat s'efforce de tirer, en se montrant plus ou moins large suivant le degré de Ia prévision et le caractère plus ou moins limitatif des plans et des devis » (2).

I s’agit donc d’une simple interprétation d’un marché de travaux publics et non des obligagtions qui naissent en dehors de tout contrat. |

Comme preuve, MM. Marquès di Braga et C.

Lyon apportent une série d’arrêts du Conseil d'Etat où cette instance administrative avait écarté de la

(1) Rep. Bequel, p. 425. (2) Rep. Bequet, p. 426.

compétence juridictionnelle toute appréciation de l'utilité de dépenses toutes les fois où le contrat primitif faisait défaut. Mais cette jurisprudence — ce sont les auteurs qui lavouent — n’a pas duré longtemps. Les arrêts du Conseil d'Etat en commençant avec l'arrêt du 4 février 1876, cité plus haut (1), « s’éloignent visiblement de l'esprit trop rigoureux de l’ancienne jurisprudence ».

IL faut donc examiner si le Conseil d'Etat, en accordant une action en indemnité à l'entrepreneur qui a exécuté des travaux supplémentaires, statue dans cette matière en interprétant les clauses du marché de travaux publics conclu entre les parties, ou il constate l’existence d’une obligation extracontractuelle à la charge de la personne administrative, obligation née par l'exécution de ces travaux supplémentaires en dehors des prévisions du marché et profitable pour l'administration.

La distinction à faire est fort intéressante. Si le Conseil d'Etat, statuant sur l'indemnité dûe à raison des travaux supplémentaires, interprète seulement les clauses d’un contrat primitif, la discussion est placée sur le terrain contractuel et l'administration se trouve obligée, non à la suite d’un quasi-contrat et en dehors du budget, mais à la suite des conséquences d’une convention primitive conclue dans les formes prévues par les rèèglements adminis-

(1) Rep. Bequet, p. 426.

re:

tratifs et dans le cadre strict de la comptabilité publique.

I faut se référer aux arrêts déjà cités pour y trouver la solution. Or, dans la plupart des espèces jugées le fait générateur d'obligation est isolé de toute référence au contrat primitif.

D’ailleurs les travaux supplémentaiers ne sont pas une conséquence nécessaire du marché des travaux publics. L’entrepreneur lui-même ne prétend .pas, dans ce cas, que la cause de ses prétentions se trouverait dans les clauses du marché et que par une interprétation plus ou moius large du contrat, on arriverait à la justification de sa demande.

Le fait générateur de lohligation réside dans le profit que les travaux supplémentaires, effectués en dehors du contrat — s’il existe — ou en dehors de toute formalité budgétaire, ont apporte à l’administration qui le retient sans aucune Justification.

Tout au plus, le Conseil d'Etat accorde l’indemnité dans notre cas, même s’il n’existe pas à l’origine un contrat. C’est dans ce sens que cette instance s’est prononcée dans un arrêt du 11 février 1889 (1). Il s'agissait de certains travaux exécutés sans aucune autorisation ou convention préalable à un presbytère paroissial.

De même, dans une note non signée qui accompagne un arrêt du Conseil d'Etat du 6 février

(1) Rep., p. 277, D. 90-3-38.

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AN ES 1885 (1). Après avoir approuvé l'orientation de la jurisprudence vers une solution équitable dans notre matièère, le commentateur ajoute que lentrepreneur ou toute autre personne a droit à une indemnité pour les travaux qui ont profité à la personne administrative même s’il n’existe pas un contrat primitif. Or du moment que l'attribution de l'indemnité n’a pas été empêchée par l’absence de tout contrat primitif, il reste définitivement acquis le principe que le Conseil d'Etat statue en dehors du contrat primitif. L'obligation qui grève le patrimoine administratif à raison des travaux supplémentaires n’est donc pas la suite des consé-

quences d’une convention.

D'ailleurs, il suffit de suivre la lettre de quelques arrêts du Conseil d'Etat pour y voir que les considérants ne s’appuient pas sur l’interprétation des clauses du contrat primitif, mais sur l’existence d’un fait. Ainsi, dans l'arrêt précité du 15 mars 1855, on admet l’action en indemnité, « considérant qu’il résulte de l'instruction que les travaux dont il s’agit n’ont été exécutés par l'entrepreneur qu’en vertu des ordres reçus ». De même, l'arrêt précité du 2 mars 1877 s'exprime de la même façon : « Consi: dérant qu’il résulte de l'instruction que tout au moins pour une partie, des constructions la meil-

(1). Rep. p. 214.

Et Rs

leure exécution sera pour le département une cause notable d'économie ».

Presque dans le même style l’arrêt du Conseil d'Etat du 28 février 1900, « considérant qu’il a été reconnu par les experts que les travaux ont été exécutés conformément aux règles d'art et que les modifications sous-mentionnées ont été avantageuses pour la commune » (1).

En échange, M. Michoud incline sans réserves vers l’enrichissement sans cause sanctionné par la versio in rem.

Nous connaissons les motifs.

D'abord parce que les règles de comptabilité publique sont plus ou moins respectéese par la limitation du montant de lindemnité accordée à l’entrepreneur à une plus-value constituant le profit acquis par l’administration.

Ensuite, la jurisprudence s’est prononcée déjà en ce sens. Le Conseil d'Etat, dit M. Michoud, peut malgré certaines incertitudes encore visibles, être regardé comme ayant tendancé à admettre non l’action de la gestion d’affaires proprement dite, mais l’action de in rem verso (2).

En effet, la jurisprudence, d’après le même auteur, aurait fait une distinction entre les travaux nécessaires et les travaux utiles, distinction qui

(L)URep. pr,.216.

(2) Michoud, op. cit, p. 15. |

rappelle l’idée de lenrichissement sans causé, car on rembourse les dépenses faites pour les travaux utiles jusqu’à concurrence de l'enrichissement et (1) la totalité quand il s’agit de travaux utiles ce qui signifie que le Conseil d'Etat avait entendu appliquer la versio in rem.

En faisant abstraction de la distinction ci-dessus dont nous aurons l’occasion de nous occuper, nous n’avons pas beaucoup à ajouter à ce que rous avons déjà dit sur l'affirmation de M. Jèze. Nous estinons que la méthode de transplanter du droit privé non seulement les principes généraux, mais aussi les moyens juridiques destinés à leur application et qui correspondent étroitement à des situation absolument propres au droit privé, pêche par sa rigidité (2). Parmi les décisions citées par M. Michoud,

(1) Michoud, op. cit., p. 141.

(2) Certains auleurs soutiennent que l’action et le droit se confondent. L'action n’est autre chose que le droit lui-même « disent MM. Garsonnel ef César Bru (précis de Procédure civil, 9 ed., p. 86). De même avis M. Paul Cuche qui considère l’action comme le droit « qui est passé de la puissance à l’acte ». (Précis de procédure civil, p. 146).

Nous nous rallions à la doctrine contraire de MM Glasson et Tissier. (Traité de Procédure civile, T. I 1e 441). L'action est distincte du droit « Le droit d’une personne d’agir en justice pour faire protéger ce droit ne se confond pas (p. 441). L'action implique la réunion d’un certain nombre d'éléments. Or le droit est nécessairement un de ces éléments (idem., p. 426).