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pour illustrer sa doctrine, on trouve par exemple l'arrêt du Conseil d'Etat du 16 mai 1879 (1). Le maire d’une commune ordonne l’exécution des travaux non prévus au devis. Ces travaux étant considérés profitables à ladministration, on alloue à l'entrepreneur la totalité de la dépense qu’il a faite. Dans un autre arrêt du 19 mai 1882 (2), le Conseil d'Etat alloue toujours la totalité des dépenses faites pour des travaux ordonnés par le maire et profitables à la commun. De même, dans les arrêts du 6 février (3) et du 15 février 1889 (4).

Mais de tous ces arrêts on tire des conclusions que la doctrine de M. Michoud ne confirment pas. Le Conseil d'Etat exige, en somme, pour recevoir l’action en indémnité, que les travaux soient faits en dehors de toute prévision du devis, qu’ils soient effectués à la suite d’un ordre reçu de la part d’une personne agissant au nom de l’administration et qu’ils soient en même temps profitables pour elle, Quant à l’indemnité, dans la généralité des cas, on a alloué la totalité des dépenses faites par l’entrepreneur en vue de l’exécution des travaux supplémentaires. Or tous ces éléments ne sont pas de nature à rappeler l’application de la versio in rem,

(1) Rec. 399 ou D. 79-3-104.

(2) Rec. 521 ow D. 83-3-92.

(3) Rec. 161 ou D. 86-3-86.

(4) Rec. 27 ou D. 90-3-38.

mais seulement le principe général de l’enrichissement sans cause que la jurisprudence a adapté aux exigences des services publics.

Comment s’explique-t-on alors que malgré l’absence des. éléments exigés par cette action, M. Miçhoud estime qu'on a fait en notre matière une application presque exclusive de la versio in rem?

C’est à cause du sens donné par M. Michoud à l’action de in rem verso, sens que nous estimons éloigné de cette notion.

D'abord, il considère cette action comme subsidiaire de l’action de la gestion d’affaires, ce qui n’est pas exact. Nous ne reviendrons plus sur la différence tranchante qui existe entre la negotiorum gestio et la versio in rem. Tandis que la première, sanctionne une manifestation de volonté, l'autre tend à rétablir un équilibre patrimonial brisé par un mouvement de valeur produit en dehors de tout acte volontaire. D’ ailleurs l’auteur, au début de son article, avait tracé une frontière bien marquée entre les deux actions, en adoptant la définition classique d’Aubry et Rau. Or, en partant de cette définition, qui par son essence, écarte sans réplique toute confusion avec la gestion d’affaires, M. Michoud ést arrivé à établir un rapport de subordonnance entre les deux actions.

Ensuite M. Michoud atiribuie à la versio in rem un critérium d'appréciation du montant de lindem-

ÉRRTES

nité, critérium qui n'appartient nullement à cette action, à savoir la distinction entre les travaux utiles et les travaux nécessaires en ce sens qu’on alloue la totalité des dépenses pour les premiers et la plus-value pour les derniers. |

- Somme toute, M. Michoud après avoir rejeté Papplication de la gestion d’affaires, finit par l’adopter ‘en quelque sorte. IL avait admis, en échange l’enrichissement sans cause sanctionné par la versio in rem, mais la versio in rem telle qu’elle a été formulée la rappelle assez vaguement.

Que conclure ?

Que dans notre matière, il n'est pas possible d'appliquer exclusivement ni la negotiorum gestio ni la versio in rem. Que les actions empruntées au droit privé ne trouvent pas un terrain propre en droit public et qu’il faut remonter aux principes généraux qui les inspirent.

Nous avons rencontré ces idées dans la doctrine de M. Mestre. Selon son opinion, le Conseil d'Etat a forgé une formule qui englobe les deux principes : l'enrichissement sans cause et la gestion d’affaires. On n’applique exclusivement ni l’un ni l’autre; « on fond très habilement ces deux données en s'inspirant des principes qui les dominent lune et l'autre ». Nous connaissons aussi lés conditions que le Conseil d'Etat exige — d’après M. Mestre —- pour permettre à l’entre-

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preneur d’agir contre l'administration dont le patrimoine a été augmenté par les travaux supplémentaires.

Ces conditions sont au nombre de deux :

Primo : « que l’opération doit être entreprise dans l'intérêt de l'administration ou, au moins, pour son compte ». | DE +.

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M. Mestre soutient que les expressions « dans l'intérêt >» où « pour le compte de » éveillent l’idée d’une gesion d’affaires. Il est juste d’ailleurs que ces expressions sont devenues de style dans la plupart des arrêts du Conseil d'Etat statuant sur les travaux supplémentaires. Mais en ce qui concerne l'expression de « l'intérêt », nous sommes inclinés à croire que le Conseil d'Etat l’a pris dans son assertion objective et non subjective. C'est-à-dire que l'instance suprême administrative a considéré que les travaux supplémentaires n’ont pas été effectués dans l'intérêt de l’administration, d’après l’intention de l'entrepreneur, mais d’après des données extérieures comme : le résultat profitable des travaux ou l'existence d’un ordre émanant du représentant légal de l'administration.

Or, ce qui caractérise la gestion d’affaires, c’est justement l'intention que le gérant a d’agir au profit d'autrui, de rendre un service à autrui.

Voilà donc une première différence entre l’entre-

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Preneur et le gérant d’affaires. En droit civil, la question de l’intention du gérant de gérer l'affaire d'autrui joue un rôle de premier ordre. C’est cette intention qui doit exister pour que l’action negotiorum gestio soit accordée au gérant d’affaires. C’est pourquoi on refuse cette action à la personne qui a géré, sans le vouloir, l'affaire d’autrui (1). Chez l'entrepreneur, cette intention n’existe pas, ce que remarque d’ailleurs M. Mestre lui-même :

« La gestion d’affaires suppose un gérant intervenant dans l'intérêt du maître de l'affaire, tandis qu’en matière de travaux supplémentaires l’entrepreneur agit en principe lui-même et non dans l’intérêt de l'administration ».

Cette situation trouve explication dans le contrat primitif entre l’administration et l’entrepreneur. Ce contrat est un marché de travaux publics, un louage d'ouvrage d'ordre administratif (2) dont le correspondant en droit privé est prévu par le Code civil sur les art. 1779. 1787 et s.

(1) Colin et Capitant, p. cit., IL p. 721.

Aubry et Rau, op. cit. VI ed. VI n'accepte pas cette solution. « Il est indifférent pour lapplication de cette règle que le gérant croyant faire l'affaire de telle personne ait en réalité fait celle d’une autre personne qu'il n'avait pas en vue; il importe également peu qu'il ait agit pour des motifs d'intérêt purement personnels ou en considération de l'intérêt du maître de l'affaire ».

(2) Berthélemy, op. cit., p. 672.

Malgré les différences qui existent entre ces deux sortes de contrats — différences explicables par le fait que le marché des travaux publics participe de certaines prérogatives de la puissance publique — il existe entre eux un point commun, c’est la distinction qui les séparent de mandat en ce sens que le localor operis n’est pas le représentant du propriétaire. « Le louage de service — disent MM. Ambroise Colin et Capitant — suppose une subordination du locateur de services, ouvriers, employés,

ingénieur, directeur, que ne comporte pas le man-

dat. Le mandataire conserve son indépendance, sa

liberté de conduire comme il entend l'affaire dont il est chargé » (1). L’entrepreneur, en effectuant les travaux pour le propriétaire du terarin, n’agit donc pas en qualité de mandataire, mais en qualité de locator operis à raison du contrat de louage d’industrié ou d’entreprise.

Quant aux travaux supplémentaires, où l’obligation, qui incombe à l'administration, naît en dehors du contrat, l'entrepreneur ne change pas de sa qualité, c’est-à-dire que l’absence d’une convention ne transforme pas la nature du rapport existant entre lui et l'administration. S'il n'existe plus un eontrat, il existe, en échange, un ordre, une invitation reçue de la part d’une personne qui, pour lentre-

(1) Colin et Capitant, op. cit; 1 p: 707.

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