ORIGINES DU DROIT ROMAIN

État primitif. — Mémoire da peuple romain. — Complément de la tradition par l'étymologie, et conclasions rétrospectives tirées du droit nouyeau.

Bati<»«m praagtat prMcljme aAalogto nonnnnqnun et e^Tmolo^U.

QUIBTXL. I. 0. 1. 6. 2 1.

7. La condition primitive des peuples , les premiers rudiments de la formation du droit et de TÉtat offrent un intérêt majeur pour rhistoiré de la civilisation. La séduction qu^ils exercent sur Thistorien, et par laquelle ils le ramènent toujours, malgré toutes les difficultés de Teutreprise, ressemble à l'intérêt qu'excite chez le psychologue le premier éveil de Tesprit dans Penfant. Le même but les attire : observer à Tœuvre Tesprit créateur du monde , et pénétrer le mystère d'une naissance.

Mais la position de Thistorien est incomparablement plus défavorable. Le psychologue a, tous les jours , sous les yeux ce spectacle d'un esprit qui s'éveille , mais l'origine de tous les peuples historiques remonte dans un passé lointain , et l'historien n'a^ pour se représenter l'image des temps qui ne sont plus, que des matériaux trompeurs et incomplets. Ce n'est point la longueur ou la brièveté du temps , ni la suite des siècles ou des milliers d'années qui facilitent ou rendent plus difficile ce

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retour aux origines historiques , la difficulté proyient de la plus ou. moins grande fidélité et de la fermeté de la mémoire nationale y essentiellement différentes selon Tesprit de chaque peuple. Chez les peuples, aussi bien que chez les individus, la mémoire dififôre, principalement pour tout ce qui concerne leur enfance.

Certains peuples conservent fidèle et intact le souvenir du passé. D^autres au contraire, ont une fantaisie toujours active, qui revêt aussitôt le passé de couleurs brillantes, et transforme Thistoire en poésie. D'autres encore ont Tattention si absorbée par les nécessités pratiques du présent, que le souvenir des circonstances du passé leur échappe avec rapidité.

Quelle était la mémoire du peuple romain? Les Romains conservaient avec un soin opiniâtre le dépôt des traditions anti- ' ques ; chez eux le souvenir des grandes actions ne se perdait jamais. Mais deux circonstances furent cause que les conditions de leur enfance ne laissèrent dans leur mémoire que des souvenirs affaiblis (*).

Pendant des siècles, toute l'activité du peuple romain fut dirigée vers les intérêts pratiques du présent. Il avait, à la vérité, un profond respect pour la tradition ; ce qui vivait conservait force et vigueur jusqu'à l'âge le plus avancé, mais tout ce qui mourait entièrement, ne tardait pas à tomber dans l'oubli (*). On ne s'occupait guère de Torigine historique et du développement des institutions existantes.

(0 HuBcma airive , dans la préfiu^e de sa Constitution de Servius Tnllius, p. vu et s., à une antre conclusion. A ses yeux, « le |>euple romain » possédait une puissance de compréhension assez grande pour lui per- » mettre de conserver le souvenir des temps les plus reculés de son

• enfance, toujours associé à la connaissance du présent; et c'est préci- » sèment cet attachement au passé que lui a valu à la fois tant d'éloges

• et tant de blâmes. •

(«) Notamment de la part des jurisconsultes. Y. p. ex. Gbluus 16, 10, § 7. 8. Le langage était pour beaucoup dans ce fait. « Le traité de com*

MÉMOIBE DU PST7PLE BOKAIN § 7 91

Le caractère de Thistoire romaine la plus reculée est une seconde cause de cet oubli. Lorsque Tenfance d'un peuple s'écoule avec la quiétude et Puniformité d'une idylle , il en est de sa mémoire comme de celle de l'homme : elle garde longtemps encore , de ces temps primitifs , une image fidèle, bien que légèrement idéalisée. H en est tout autrement, au contraire, lorsque cet âge s'écoule au milieu de yicissitudes et de changements, de guerres extérieures et intérieures, lorsqu'une impression chasse l'autre, et que par dessus tout cela, la population même n'est point encore parvenue à une cohésion et à une unité compactes , mais qu'elle est maintenue flottante , à la fois par de continuels afflux du dehors et parles fluctuations et le tumulte de ses diverses couches. Tel est précisément le cas pour la période primitive de l'histoire de Rome. Guerres à l'intérieur et à l'extérieur, oppositions de races : le droit et la force écrivent cette histoire dès la première page ,' et des siècles s'écoulent avant que les divers éléments du peuple romain, se soient fondus dans l'unité d'un sujet unique. Aux yeux de la masse de la nation, cette période de formation appartient jusqu'à un pertain point à une époque primitive , pendant laquelle elle n'a pas vécu , et à laquelle elle se sent étrangère. Toute l'époque de la royauté paraissait au peuple romain dé la république sous un faux jour. La république était pour lui le commencement d'une- ère nouvelle dont il faisait dater sa propre existence et celle de la liberté. Le rapport des siècles postérieurs avec la royauté n'est point sans analogie avec le rapport qui existe entre le protestantisme et le catholicisme du moyen-âge qui l'a précédé. Le catholicisme du moyen-âge apparaîtra toujours à

» merce conclu avec Carthage , la première année de la république , ne » put , trois siècles et demi plus tard , au temps de Polybe , être lu , même • par les Romains les plus savants , qu'avec la plus grande peine , et Pon » ne parvint même pas à le déchiffrer en entier; les chants saliaires ne » furent plus compris , dans la suite , même par les prêtres. » Schwxglsb , Hist. rom. x , p. 566,

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la majorité des protestants comme quelque chose d'étranger, et sans relation avec eux; leur intérêt confessionnel et leur mémoire ne datent que de la réforme.

C'est ainsi que les siècles postérieurs n'ont eu qu'une connaissance bien incomplète des origines de Rome ('). Bon nombre de leurs renseignements portent les traces évidentes de l'invention ou de l'exagération. La critique moderne l'a démontré jusqu'à l'évidence; elle a prouvé, en même temps, que l'on peut arriver à des déductions solides et positives, qui avaient échappé aux historiens romains. Si les matériaux historiques dont dispose aujourd'hui la science , sont incomparablement moins nombreux que ceux que possédaient les historiens romains, en revanche la méthode pour les utiliser est toute autre , et le coup d'œil de la science est devenu plus pénétrant our bien des événements.

Je m'appuierai, pour ce qui concerne l'histoire la plus ancienne de Rome, sur ces conclusions positives de la science moderne ; mais je restreindrai mes recherches au droit de cette époque. Je conviens volontiers que quelques-unes des conclusions auxquelles nous serons conduits n'ont que la valeur de présomptions plus où moins vraisemblables : il est certain qu'il vaut mieux, en cette matière, être défiant que crédule. Mais, d'un autre côté, je suis pleinement convaincu de la possibilité d'une étude parfaitement indépendante de la manière de voir des Romains. Cela est vrai notamment en ce qui concerne les considérations sur le droit primitif que nous fournit l'étyinologie. Parmi les sources des idées primitives des peuples, l'étymologie est une des plus éloquentes et des plus certaines; eUe conserve à la curiosité des temps à venir ce qui depuis longtemps a cessé d'exister, ce qui s'est complètement effacé de la mémoire des peuples. Elle est l'exposition des conditions originaires , écrite en hiéroglyphes , dont la def ne sera

(•) V. à ce rojet Tite Live, VI , 1.

ÉTYMOLOOIE ET DBOIT KOUYEAU. § 7 93

peut-être trouvée qu^après des milliers d'années. Les Romains n*ont pas sa découvrir le trésor historique qui se cachait dans leur langage , ils n'ont pas su lire le chiffre mystérieux qui contenait la pensée et les sentiments de leurs ancêtres. Nous, nous avons aujourd'hui Tacces de ces richesses.

Ce sont, avant tout, la renaissance de l'étude du sanscrit, et la linguistique comparée dont elle est la base , qui les premières , ont donné aux recherches étymologiques appliquées à une langue spéciale, une fécondité et une sûreté réelles. Elles ont ouvert devant toutes les sciences historiques , des horizons dont on n'avait jamais soupçonné l'étendue. L'histoire du droit y puisera sa part ; dès aujourd'hui, malgré la nouveauté relative de ces études, nous pourrons déjà en retirer quelque finit pour le but spécial que nous poursuivons.

Un autre point où se manifeste d'une manière incontestable la supériorité de notre science moderne sur celle des Romains , se rapporte au droit lui-même : c'est le sens du développement historiqtte du droit, la connaissance des formes sous lesquelles il apparaît, la conception de sa nature historique, etc. Quelque grands théoriciens qu'aient été les jurisconsultes romains , ils ne possédaient point le sens du développement historique du droit. Mais si les Romains ont négligé de faire usage des matériaux historico-juridiques qu'ils nous ont légués, c'est une négligence que nous pouvons réparer, convaincus que malgré l'insuffisance des matériaux, une observation attentive nous aidera à faire de nouvelles découvertes. Le droit romain le plus récent nous fera connaître le plus ancien. Le droit, comme le langage, conserve parfois l'écho d'un passé depuis longtemps effacé de la mémoire du peuple {*).

{*) D est étonnant, notamment, de voir combien certains usages, certains rites symboliques, etc., peuvent se conserver longtemps après qu'ils ont perdu leur signification propre. Il est hors de doute , par exemple, qu'aujourd'hui même, il existe encore parmi nous certains usages, qui

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Le droit romain de la république a conservé des empreintes qui ont évidemment pour origine des considérations étrangères au droit de cette époque. Semblables aux débris d'une circonférence disparue, ces vestiges indiquent encore un centre déterminé de rintelligence universelle du droit Si ces indices sont renforcés par les indications concordantes de Tétymologie, si leur ensemble aboutit à des principes primordiaux du droit, démontrés d'autre part par Texpérience, et reconnus relativement nécessaires par une observation générale, alors nous pourrons, avec quelque.certitude, suivre ces traces. Elles nous autoriseront à dire : voilà les points de départ du développement du droit romain ; il fut un temps où existait cet aspect primitif du droit, et il importe peu que le peuple romain des temps historiques ne s'en soit plus souvenu. On ne peut, à la vérité, démontrer ni quand, ni où, ni combien de temps cet état de choses a existé. Il suffit de savoir que c'est en partant de cette base que le droit romain s'est élevé.

Dans le présent livre premier :

1^ nous soumettrons d*abord, à la critique, l'origine du droit romain selon la légende, ou la cosmogonie du droit romain (§ 8) ;

2® nous chercherons ensuite à établir l'aspect du droit dans ces temps primitifs , c'est-à-dire les points de départ et les éléments originaires du droit romain (§ 9-23) ;

3^ et enfin, nous aurons à examiner eomm^n^ V esprit romain a traité ces premiers points de départ que nous aurons découverts (§ 24. 25).

rémontent jusqu'au paganisme, et dont l'idée fondamentale originaire nous reporte même jusqu'à l'antique communauté des peuples indo-gerpianiques. y. p. ex. la dissertation de K^uhn sur Wodan dans Haupt. Zeitschrift fôr deuticLes Alterihum. Tome 5. p. 472.

La connogome romaine du droit. — Gomment elle caractérise

l'intelligenoe des Romains.

8. L'origine de Rome, d'après la légende, est un état de sauvagerie et d'anarchie. Des brigands chassés par les leurs » des aventuriers que l'amour d'une liberté sans frein a séparés de leurs concitoyens et qui, abandonnant leurs dieux et leurs familles , n'ont emporté avec eux que leur bras et leur épée , tels sont les fondateurs de Borne. Agrégation d'individus, d'atomes, ils n'ont d'autre lien commun que leur esprit sauvage et leurs appétits de brigandage. Ils n'ont pas même emmené leurs femmes. Rebut des peuples pour leurs voisins , ceux-ci repoussent avec mépris et indignation la supposition de leur donner leurs filles en mariage. Mais ce qu'on ne leur donne point de bon gré, ils ïe' prennent de force: ils invitent leurs voisins à des jeux publics , et pendant la fête , ils assaiUent leurs hôtes (crime des plus exécrables d'après les idées de l'antiquité), et ravissent leurs filles. Romulus,leur chef, dont la légende a fait un dieu , leur donne le premier exemple : un fratricide le revêt du pouvoir absolu. La légende ne recule point devant un pareil crime, elle le met au compte de l'état originaire de sauvagerie et d'arbitraire. Romulus lui-même y mit une fin.

Il fait régner l'ordre et le droit, comme les seuls liens capables de contenir cette tourbe sauvage (*) : pour les protéger, il institue la royauté , qu'il entoure , dans ce but , de splendeur et de dignité extérieures (^):

(*) TiTB-LiVB, ly 8. ... miUtitudine, qvuu coalescere in populi uniits corpus ntUla re praeterquam Ugibus poterat,

(*) Tttb-Livb , ibid., ...jura quae itasancta,., fore ratus, si se ipse venerabUem instgnUnu imperii feeisset, qitam cetero TuUntu se €mgustiorem tum maxime lictonbus duodecim sumtis fecit. Dans son coup-d'œil rétrospectif sur la royauté, au livre II, 1 , Tite-Iive désigne la puissance