Bà/aUSitEST AMIABLE DES CONTESTATIONS

tenu dans rorigine comme un point dlionneTir, plus tard comme un devoir d'office ("•).

Surcharge de pareilles missions, le magistrat dut bientôt proposer aux parties, à sa place, une autre personne capable, ou bien rejeter une fois pour toutes certaines contestations. Le droit postérieur lui-même est ayare d'actions, combien le droit antique ne devait-il pas Têtre davantage ! La seule différence qui existât entre l'arbitre ordinaire et celui nommé par le juge ou ce dernier même (lorsqu'il jugeait lui-même), était qu'il fallait d'abord solliciter l'acceptation du premier, tandis que l'acceptation du second était certaine dans tous les cas où l'usage ou la loi avaient introduit son intervention ; pour le reste Us étaient égaux. L'arbitre puise son pouvoir dans le choix des parties, il est leur simple mandataire, ses fonctions se bornent à dire le droit; la réalisation du droit est abandonnée aux parties elles-mêmes. De même le juge du droit romain ancien ne tient son pouvoir que du mandat des parties. Cela résulte de la manière la plus évidente , de ce qu'un procès ne peut être entamé, lorsque la partie adverse refuse son consentement Une décision du magistrat ou du juge qu'il a nommé, n'a pour la partie adverse aucune force obligatoire, si elle ne s'y est soumise d'avance. La contestation qu'elle a avec son adversaire est chose d'intérêt purement privé; comment le magistrat pourrait-il s'y immiscer sans une invitation des deux parties? C'est

(ii«) Les développements qui stdvent , et que j'emprunte, sans y ftdre de modiiicatiQnB , à la première édition , ont pour unique but la reconstruction hypothétique de l'époque primitive et des idées qui la dominaient. J'en fais la remarque à cause des objections qu'ils ont soulevées. Quant à Tépoque historique Vimperium du Boi ou du magistrat, revêtu de la jurtsdicHo

s'écarte trop de la position que j'assigne au juge, pour que l'on puisse essayer de les mettre sur la même ligne. L'ordre du Préteur dans la procédure revendicatoire : mittite ambo hominem , montre clairement que ëon pouvoir n'avait pas pour limites la concession des parties : qu'il n'était pas au-€(essQU9 ^ n^s au-detsia des parties.

172 LIVBE I. — TITBB L — CHAP. L — VOLONTÉ SUBJECTUVE

ainsi que lorsque le défendeur s^y oppose, aucun procès ne peut être introduit contre lui ; le demandeur doit alors se tirer d'affaire tout seul , et il le fait, conune nous TaYons vu plus haut, en procédant à la manus it^ecHo. Si le défendeur a décliné la proposition du demandeur de recourir à une décision judiciaire, et s'il Tient ensuite à changer d'avis, le demandeur n'est plus obligé d'y consentir; la justice privée a son libre cours.

Puisqu'un procès ne peut être entamé sans la volonté du défendeur, il est aisé de voir ce qui arrivera lorsque le défendeur consent & répondre & l'action. Tout le procès repose sur la convention des parties. Elles se mettent d'accord sur la piérsonne du juge que le magistrat leur constituera ('"), et elles se promettent mutuellement de se conformer à sa décision. La force dédsive, qui appartient à la sentence du juge, ne repose donc point sur ce qu'elle émane d'un juge public, mais sur ce qu'elle lui à été d'avance attribuée par les parties. La con?ention des parties a le caractère d'une promesse conditionnelle : elles se promettent que le vainqueur aura ce que le juge lui adjugera.

Les conséquences de ce point de vue ont été déduites, dans la procédure ancienne, avec la plus grande rigueur. L'ancienne obligation est considérée comme éteinte; le demandeur ne peut donc plus laisser tomber sa demande et en intenter une nouvelle, et le défendeur ne peut pas dayantage se soustraire à une condamnation en faisant la prestation réclamée. La convention des parties a substitué à l'obligation ancienne une obligation nouvelle, soumise à une condition, et elles n'ont plus désormais qu'& attendre l'accompUssement de cette condition. Cette nouvelle obligation reposant sur une convention, l'obligation anté-

. ('^^ Neminem^ dit GicxBOir, Pro Clusntio, c. 48, voluerunJt mc^ores noêtri non modo de exUHmatione ev^usquam., sed ne pecurUaria quidem de re minima essejudicem, nUi qtii inter adver$arios convenisset.

a BàGLEMEMT AHUBLB DES CONTESTATIONS. § 15 173

rieure, même si elle est née d^nn délit, prend dans cette métamorphose toutes les propriétés des obligations contractuelles; elle devient notamment transmissible aux héritiers, quand même elle ne Taurait pas été auparayant

Le contrat qui devenait ainsi le fondement de toute la pro* cédure s'appelle litis contestatio; il était conclu devant le Préteur en présence de témoins (contestari). On a contesté la nature contractuelle de la litis contestatio , en y opposant la nature du procès f dont les conséquences de la litis contestatio sont, à ce qu'on prétend , des suites nécessaires. Mais on oublie que les Romains anciens envisageaient la nature du procès à un tout autre point de vue que nous. On perd de vue qu'ils exigeaient un consentement exprès, bien qu'indirectement forcé, dans tous les cas où aujourd'hui une personne, même contre sa volonté, assume une obligation ou subit un dommage. H n'est pas conforme, à mon avis, à l'esprit du droit ancien de dire que la litis contestatio aurait entraîné après elle toutes les conséquences d'un rapport contractuel, sans avoir été elle-même un contrat. Pour s'en convaincre, il suffit de réfléchir qu'il ne s'agit point 1& de la soumission à un juge, mais que la sentence judiciaire n'est autre chose qu'une condition sous laquelle les parties se sont promis quelque chose. Si la condition de leur promesse avait été conçue en ces termes : c Si un tiers fait telle ou telle chose », le fondement de l'obligation née de l'accomplissement de cette condition, n'eût pas été l'acte de ce tiers, mais leur propre promesse. L'influence qu'exerce la sentence du juge doit donc être rapportée à la convention des parties; c'est sa véritable cause.

Le rapport des parties avec le juge n'est donc rien moins que celui de la subordination. Sa qualité de juge constitué par le Préteur, n'implique pas plus une subordination pareille, que la nomination par l'État, de nos jours, de certaines personnes, pour exercer certaines professions, dans l'intérêt du public. Le juge ancien avait exactement la même position que le jurisconsulte de l'époque impériale , investi à\ijiM respondendi. Tous

174 UVEE I. — TTTBE I. — OHAP. !• — VOLONTÉ BUBJECTIVE

deux étaient institaés par TÉtat pour rendre service aux parties, en leur donnant un avis (*'*). Voilà pourquoi le juge ne pouvait dans le cours du procès faire aucune injonction aux parties, ni les citer, ni les menacer de peines si elles ne comparaissaient point dans les délais, etc. Voilà encore pourquoi les tribuns, qui pouvaient opposer leur veto au magistrat auquel était confiée Tadministration de la justice, ne pouvaient pas en user contre le juge. CTest que le juge n'était pas un officier public, mais bien un arbitre des parties à la nomination duquel un officier public avait concouru. Voilà, enfin, pourquoi la sentence du juge n'était pas un ordre ou une défense à la partie succombante, mais une simple opinion (sententia), une explication (pronuntiatio) donnée par le juge sur la question controversée. Tout cela se manifeste de la manière la plus évidente dans la forme de procédure la plus antique, dans la leçts actio sacramento. Le procès y est revêtu de la forme d'un pari et chaque partie dépose une somme déterminée (sacramentum) (^^*) , qu'elle perdra si elle succombe. Ce pari est soumis à la décision du juge , et il prononce , en déclarant que le sacra^ mentum de la partie qui à ses yeux a raison, estjtistum^ ce qui implique la perte du sacramentum de Tautre. De condamnation, il n'en est pas question. La demande qui donna naissance au procès n'est pas même mentionnée dans le jugement; la décision concerne en apparence une toute autre question que celle qui divise les parties , et ce n'est qu'indirectement que cette

("*) Tons deux ont la même histoire. De même que l'État prend' entre ses mains lés fonctions arbitrales > sans en ctianger, à l'origine , le caractère essentiel ^ de même il agit avec les jurisconsultes répondants. A côté da juge et des répondants publics se maintiennent en activité les arbitres et les répondants non investis duji» reapondendi, ceux-ci restent longtemps sans subir de révocation de la part de l'État. Leur révocation se fait enfin, et les juges , ainsi que les répondants officiels , prononcent alors, au nom de l'État , des sentences légalement obligatoires pour les parties.

(***) Kous reviendrons sur le sacramentum à propoà du principe religieux.