I. PBINCIPE DE l'AMILLE. — L'ilïDIYIDn

tàle, est étonnant. Elle ne nous fournit aucune expression pour désigner cette concession de terrain au client, ni pour désigner la fortune du client, bien que celle-ci fut en droit fort différente des bona d'un pater/àmilias romain, du patrimonium de la /kmtUa (de Tétat domestique comprenant à la fois les personnes et les choses). Je dis que ce silence est étrange, parce que la langue reflète d!habitude les différences importantes qui se recèlent d'une manière frappante dans Tusage de la yie. La langue latine doit avoir eu des expressions pour désigner ces rapports : ces termes ont-ils disparu avec les choses mêmes auxquelles ils s'appliquaient 5 ou bien continuent-ils à exister, avec une signification différente , dans la langue latine moderne? J'admets cette seconde opinion et je découvre dans precarium {*^) et peculium deux expressions et deux institutions qui appartenaient dans l'origine au rapport de la clientèle. Ni l'une ni l'autre n'appartient au droit proprement dit. Ce sont de ces institutions dont les jurisconsultes romains postérieurs disent : magis facti sunt, quam Juris; la clientèle , en effet , ne comportait que des institutions de ce caractère (^*'). Les principes de ces deux institutions peuvent non seulement être appliqués, sans forcer leur portée, au patrimoine des clients, tel qu'il devait être d'après sa nature juridique et d'après la logique interne des choses , mais je crois même que cette application est de nature à jeter quelque lumière sur ces institutions elles-mêmes. Voici de quelle manière je me figure la chose. On appelait precarium, tout ce que le patron concédait à son client, pour

(***) Si^viaNT. Possession, § 84, a donné la même appréciation sur le joreearium. Pj ai été amené, de mon côté, par la suite des idées, sans avoir conscience de cet accord avec Savigny. Mommsxn, l. c, et Jlist. rom.y 1. 1, Liv. 1, chap. 18, (4* édit. aU.,p. 194), s'est prononcé dans le même sens.

(***) Une convention, et l'obligation moraU qni s'y rattache n'est pas

incompatible avec elles. Y. par exemple, L. 12 de prec. (43, 25}.. Si eonve-

nit, mais en droit : nulla vis est hujus conventionis,

TOUS I le

242 LIVSR I. — TTTBE I. — GHAP. n. — VAMILLB

son usage et à sa prière (preces, de là precarium) : très souvent c'était un fonds de terre , mais les concessions d'habitations (point de^ ralliement pour Y?uxlntatio du droit postérieur), deyaient aussi être fréquentes. La réyocation à yolonté de ces concessions était sous-entendue par le rapport même dans lequel se trouyaient les parties Tune yis-à-yis de Tautre ; elle n'ayait nul besoin d'être stipulée expressément, et toute renonciation à cette faculté deyait être complètement inefficace en droit {*^*). De part et d'autre une obligation ciyile est inadmissible : le patron ne pouvait s'obliger à laisser la chose pendant un certain temps au client, et celui-ci ne pouvait pas davantage s'obliger à la rendre ; si le patron voulait la ravoir, il la reprenait. Le client pouvait se défendre vis-à-vis de tiers ; toute défense vis-à-vis du patron lui était interdite, même lorsque ce dernier réclamait la restitution de la chose avant l'expiration du temps pour lequel il en avait accordé l'usage. Lorsque leprecorium se détacha de sa relation originaire avec la clientèle et devint d'usage même entre citoyens romains, il n'en conserva pas moins son premier aspect, et ne prit aucun caractère obligatoire, de sorte que le concédant n'était point lié par sa promesse de laisser la chose au concessionnaire pendant un certain temps , et que celui-ci ne pouvait être forcé , à titre d'obligation, de la restituer. Conclure xm precarium entre Romains , n'était autre chose que se mettre dans la position d'un patron et d'un client. Les conventions des parties sur le mode et l'époque de la restitution ne pouvaient avoir aucun effet obligatoire. Le precarium et la possibilité juridique d'un rapport obligatoire entre les deux parties étaient en principe choses absolument contradictoires. D fallut des siècles pour altérer le caractère du precarium au point que l'on pût sans difficulté lui appliquer la théorie des contrats innommés.

(<*«) Y. la note précédente.

z. fbhïcipe de famille. — L'nmiviBU. § 19 243

La fortune que le client avait acquise lui-même , son matériel agricole et son bétail recevaient le nom de peculium : ils étaient soumis aux mêmes principes qui s'appliquent dans le droit nouveau au peculium du fils de famille et de Fesclave ; c^est-à-dire qu'ils appartenaient bien , en fait, au client, mais qu'en droit, le patron en était considéré comme le propriétaire. Le terme même rattache la nature de cette fortune à Tagriculture; littéralement traduit, il signifie petit bétail y ou corps de bétail détaché du troupeau principal (*^*). Cet indice que nous donne Tétymologie sur la nature originaire du pectdium, ne doit pas être perdu do vue pour Tintelligence de notre étude ; il nous indique, en effet, une occupation agricole distincte du fonds principal, et il est inutile de dire combien il est plus naturel d'en voir le sujet dans le client, plutôt que dans le fils de famille ou dans l'esclave. Ce petit bétail ou corps de bétail accessoire est, quant au client , une indication caractéristique du rapport qui devait exister entre son activité agricole et celle du patron. Ce rapport devait présenter une certaine analogie avec ia condition des serfs des manoirs seigneuriaux au moyen âge. L'industrie agricole séparée que ce mot désigne, est infiniment moins admissible pour le fils de famille ; pour l'esclave elle ne saurait se comprendre. De la fortune du client naquit l'idée du peculium; la nécessité de séparer une petite fortune de

(***] Cela est expressément attesté par Yabboit, <2« re rtistica, I, c. 2, non domino pecus, ted servis peculium, quibub doioni dakt ut pascaitt, I. 17, cùneessioneve ut fbculiàbb aliqind in fvmâo pascsbb ucsat. , y. d'autres textes dans OôTTLiNa, Qesch. der rôm. Stetaisverfassung, p. 108, note 5. Cet auteur voit dans le peculium le jeune (?) bétail, que les esclaves, chargés de mener pûtre le bétail, incorporaient au troupeau de lear maître et de leur propre chef (? — Y. au contraire L. 4, pr. § 1, <2« pecuL 15, 1, animadvertendum est, non quid servus, sed quid dominus,., fecerit). Le bétail libre fut la plus ancienne forme du peculium, ainsi que l'atteste expressément Yabbon, de L. L. Y, § 96, (éd. Otfb. Mûllbb) id enim peculium primum.

244 UYHE I. — TTTKE I. — CHAP. n. — FAMIIiLB

la grande fortune du patron était ici des plus urgentes, ou plutôt la séparation résultait déjà du rapport lui-même. D n^y avait nulle nécessité d'accorder au fils ou à Tesclaye une fortune distincte, mais lorsque ce fait se produisit, on fut amené tout naturellement à lui appliquer Texpression déjà connue de pecuUum. On pourrait peut-être même soutenir que le pecuîium de même que le precarium, devint, d'institution purement clientélaire qu'il était dans Torigine, une institution romaine uniTerselle. Si cette supposition est exacte , c'est à bon droit que Festxts a pu , dans le passage que nous avons reproduit (note 190) , identifier la position de fortime des clients et celle des enfants; les mots perinde ac îiberis propriis ne désignent donc pas une simple ressemblance extérieure entre ces deux classes de personnes , mais la comparaison de leur état juridique. Dans la même supposition, remploi du mot pater qui se trouve Gontçnu dans le terme ptxtronia exprime complètement la nature juridique du rapport.

Nous en avons dit assez sur la clientèle qui ne nous intéresse, ici, que sous le point de vue déterminé d'une institution produite par l'incapacité juridique de l'étranger. Nous y avons reconnu l'origine nécessaire du droit du non-citoyen faisant partie de l'État. H ne peut y avoir aucun doute , à mes yeux , quêtons les non-citoyens, donc même les affranchis 0^), ne vécussent dans cette condition. D'après la rigueur de l'idée du droit , cette condition n'était point une condition juridique, mais si ce que l'on pourrait appeler la forme du droit lui faisait défaut^ elle en renfermait du moins la substance. Les principes fijces qui. s'étaient établis par l'usage sur le rapport qui existait entre patron et client, la protection indirecte que donnait le droit criminel en punissant la flraus patroni, créaient au client une position assez sûre et lui rendaient moins sensible le défaut d'une action contre le patron même. L'idée d'un droit d'une

(***) MoMMSBN, Recherches, I, p. 358 8.