FAB ET JUS

Cette observation trouve sa confirmation dans le droit romain. Les deux idées fondamentales da droit criminel, le délit et la peme, apparaissent dans Fantiqaité avec cet aspect religieux ; le délit y est une offense à la divinité et la peine un moyen expiatoire. Si nous entrons ici dans quelques explications, c'est qu'il ne s'agit pas seulement des traces isolées du principe religieux, mais d'une vue fondamentale, d'un nouveau point de départ originaire de tout le droit criminel. (Y. les autres, à la page 213.)

Les Romains ne considéraient pas comme outrage aux dieux toute injustice ou toute faute qui méritait la vengeance individuelle ou populaire, ou qui donnait lieu au droit de punir du roi. Le voleur, le brigand n'avaient offensé que des hommes ; c'étaient les hommes qui |[>oursuivaient leur châtiment ; les dieux n'intervenaient point. Mais d'autres délits contenaient une offense envers les dieux et les hommes ou envers les dieux seuls. En présence de pareils méfaits, l'État n'avait qu'un seul devoir : apaiser les dieux et se reconcilier avec eux, afin que leur colère ne retombât point sur lui-même {ut religione civitas solvatur, Gic, pro Caec, 34). Ce soin était dévolu au tribunal ecclésiastique, aux ponHfices. Ceux-ci avaient recours, selon l'importance du délit ou de la faute, soit à une simple expiation (eœpiatid)^ qui avait surtout lieu dans les cas de négligence {si imprudens erraverit)^ soit à une peine qui pouvait, comme pour les vestales, s'élever jusqu'à la mort. Nul ne pouvait, sous peine d*offenser lui-même les dieux, rester en communion religieuse avec le coupable, tant que celui-ci n'avait point expié son méfait : il était impur, il n'avait point accès au culte des dieux.Le parjure, entre autres, appartenait à cette catégorie d'infractions purement religieuses. L'ordre juridique civil n'était pas troublé par l'homme parjure, l'État n'avait ni intérêt ni droit à le- punir. Mais la colère divine ne le frappait que plus sévèrement. L'état d'impiété dans lequel il se trouvait, entraînait l'exclusion perpétuelle de la communauté reli^^euse ; il était et restait emecraius , à moins que pour des motifs spéciaux, un décret du peuple tout

278 MV. I. — TIT. I. — CHIP. m. — PSINCIPE SELIGIEnX

entier, qui assumait par ce fait toute la responsabilité sur lui, ne vînt donner à Tautorité religieuse le moyen de l'admettre de nouveau dans le sein de la communauté (reseerare) (^*).

Nous ne nous étendrons pas sur ces délits et sur ces fautes d'un caractère purement religieux et qui n'ont point d'intérêt pour le droit. Occupons-nous des délits. proprement dits. En tant que nous puissions en juger, ils étaient tous fondés sur cette idée que l'ordre temporel avait été troublé en même temps que l'ordre spirituel , et que la peine à infliger au coupable devait les venger l'un et l'autre dans sa personne. Les dieux courroucés doivent être apaisés, sinon ils font retomber leur colère sur la communauté entière. Celle-ci, en effet, est responsable envers les dieux, comme envers les peuples étrangers, des fautes de ses membres ; si elle ne les abandonne pas (en droit international par la deditio [p. 216], en matière religieuse par Vaquae et içnis interdictio , etc.), elle fait l'injustice sienne ('^"). En châtiant le coupable qui s'est rendu impur par son méfait, elle le purifie et elle se purifie elle-même (^). C'étaient là les idées de l'antiquité sur les délits et les peines, telles qu'elles résultent clairement d'une foule de données qui se sont transmises jusqu'à nous. — Le mot Poena, que l'on rapproche du grec ffoiv)? pour y voir l'amende expiatoire (**')î contient étymo-

(•«<) y. pour de pluB amples détails : Danz, I>er SahràU Schutz, chap'. 1.

(t«<) C'est pourquoi ceu:^ qui prêtaient serment avaient coutume, lorsqu'ils appelaient sur leur tête la peine céleste pour le cas du paijure, d'ajouter une réserve an profit de l'État. Fbstus, sub voce lapidem... si scieru fallo, tum me Diespiter bal va usbb abcbqub bonis ^iciat, etc.

(tM) L'idée de la pureté et de l'impureté qui joue un si grand rôle dans les religions orientales, avait aussi une grande influence à Bome ; je rappellerai la oefisualis lustratio du peuple, la purification des enfante (Fbbt. sub lustrici) , de la faonille du défunt (Fhst. sub denicales; loeus pubub par opposition à loeus religiastés,

{*") RuBDVO, Z. c, p. 460 : celui qui la soufire, la paie {dat, solvU, pendit), celui qui veut la fiiiie appliquer» la réclame {petit, expetit, exigit) fOeàrd

ÏA3 ET JTTS. § 21 279

logiquement Tidée de pureté (^), comme castigatio (castum agere) : Ytncastus, incesttis, Thomme souillé, est par elle purifié, et luere^ expier (d^où : poenas laere)^ c'est lavere^ lavare, laver (•*•). Supplicium , la peine de mort , ramène étymologiquement à Tidée d'apaisement des dieux. (ntbpUxcare, supplex). Cette relation religieuse se montre aussi dans les peines elles-mêmes. Quant à la peine de mort en général , rappelons les supplica" tiones en usage dans le supplicium, (il nous est attesté que la succession de Texécuté (*^) était employée à apaiser les dieux) ; quant à Texécution de la peine de mort par pendaison , souvenons-nous de Varbor infélià), consacré aux divinités souterraines; quant à la décapitation, elle rappelle le voile mis sur la tête du supplicié , l'analogie de la hache sacrée (***). L'on a même établi un rapprochement avec les sacrifices humains des temps primitifs ("•). L'histoire célèbre d'Horace est pleine d'enseignements sur cette question. Ut coedes manifesta, dit Tite-Liyb, aliquo tamen piaculo Itceretur, imperatum pairi, ttt fiUum expiaret pecuma puMica. Si le meurtrier avait été frappé de la peine de mort proprement dite qu'il avait méritée , pareille expiation n'eût pas été nécessaire. Le caractère religieux des peines pécuniaires ou plutôt de la confiscation , car il n'y a point d'amendes religieuses, que je sache, ressort du mot consecratio bonorum.

qui l'exécute, la prend à lui Isumit, oapit, haàet poenas) ; Rbut, Criminal^ recht der Bômer, p. 284, ne veut entendre le mot poena que de la satisfaction privée.

(**•) PoTT, Etymologische Untersuchungen, 1, p. 252. Comparez : pu-ms irv/9 (ce qui parifie) , pu-titt, pu-teus, pu-nire,

(*<•) Luere s'est conservé avec ce sens originaire dans îtairum, îusiratio, IvMtricua, etc.

(***) IsmOB. , Orig. , VI, 29 : Supplicia dicuntur supplicationes , qttae /Ubant de bonis passorutn supplicia. Serv. ad Aen., I, 682.

(*'*) Je me borne à citer E. Platneb» De jure crim, Ram., p. 86 s.

(***) Kubuhb, Hist. ram., t. I, p. 657 (éd. allem.). Reon, Droit crim. rotn.f p. 84.

280 MV. I. — TiT. I. — CHAP. ni. — PBiNCiFB BSLiaisnx

Son pendant, dans Tordre temporel, est la publicatio bonarum. A mesure que le caractère religieux du droit criminel fit place à un caractère profane, la con^^cro^'o perdit du terrain, et l*État exerça les confiscations dans son propre intérêt, lorsqu^il n*y avait pas d^bstade religieux {*^*) , de même que plus tard il s^appropria, dans les mêmes cas, le saeramentum dans les procès civils. Le sacer esse et Vaqiuxe et ignis itUerdictio , soit qu'on les conçoive, d'après Topinion dominante, comme des peines proprement dites , soit qu'on partage à leur égard la manière de voir que je vais développer, confirment mieux qu'aucun autre vestige de l'antiquité, l'opinion que j'ai énoncée plus haut sur la conception originaire du délit.

L'Aomo sacer, vivait dans un état de proscription religieuse et temporelle. Voué à la vengeance de la divinité qu'il avait outragée par son méfait (*^*) (sacer), exclu, comme conséquence, de toute communion humaine, privé de tous ses biens au profit des dieux, le coupable pouvait être mis à mort par le premier venu. Être sacer était-ce avoir encouru une peine? Non, à mon avis. Certes, si l'on entend par peine un mal qui s'attache à la perpétration d'un délit, être devenu sacer était la peine la plus grave que l'on puisse imaginer, car il n'y a point de mal que cette situation né renfermât; elle constituait en fait le dernier degré de la persécution et de l'humiliation. L'ennemi aussi était privé de droit, mais ce qni aggravait la position de Vkômo sacer, c^était l'élément psychologique; c'était la conscience d'être pour les dieux et pour les hommes un objet d'horreur, de malédiction et d'exécration/ d'être, comme un pestiféré, rejeté de la communauté des hommes parmi les bêtes fSstuves, d'être fui et évité par

(^) Par ex. bous les décemvin.. Txtk-Livh, m, 58 : hona publigata 9unU

(**<) n n'était pas exposé à la vengôance de tons les dieux, du moins on ne mentionne régulièrement que des divinités déterminées.

TAB BT JXJ8. § 21 281

tout le monde, si même il ne se rencontrait pas qaelqu^nn qui considérât comme on acte méritoire de lui ôter la vie ; en un mot, c^était le seàitiment de la malédiction qui pesait sur lui , c'était le stigmate de la proscription qui rendait sa position aussi misérable qu'elle était. La peine, d'après son idée originaire démontrée plus haut, n'était point un simple mal; eUe avait pour but de purifier le délinquant , de le réconcilier avec les dieux et les hommes. L'homme sctcer au contraire, son état eût-il même duré pendant toute une rie, n'arrivait jamais à une pareille fin expiatoire. Celui qui était ainsi frappé mourait tel qu'il avait vécu, ?iùmo sacer, irréconcilié ris-à-vis de Dieu et des hommes: le glaive de la justice aurait été souillé au contact de son sang, il était en dehors du droit, à tel point que le pouvoir criminel n'avait plus même à s'occuper de lui. L'état de l'Aomo sacer ne peut donc être défini autrement y à mon sens, que l'état du malfaiteur impie, privé de tout espoir de rentrer dans la communion des hommes et de la religion.

Mais toute espèce de faute, qui était considérée comme un outrage envers les. dieux, n'entraînait pas comme conséquence de rendre sacer celui qui la commettait. Tout délit outrageait les dieux, mais certains délits seulement, d'après ce qui nous est attesté, imprimaient ce caractère à leurs auteurs; par exemple, les sévices commis par les enfants sur leurs parents , la trahison du client par son patron, l'enlèvement des bornes (***). Lorsque des historiens postérieurs rapportent ces cas à des lois royales (***), on sait ce que cela veut dire, c'est une manière de désigner les coutumes de la plus haute antiquité. La république ajouta quelques cas dans les leçes sacratae;

(*o) On peat ramener boos ce point de vue l'histoire légendaire du aant exécuté par Remua, pai^easus les murs de la ville, et du meurtre de Remns par son firère, qui en fut la suite. V. p. 285.

<*>*) y. les sources dans Dbh. d'Halto., U, 10,74. Sxbv. ad Aen., YI, 609. FxsTus, sub termine, plorare.

282 LIV. I. — TIT. I. — CHAP. m. — PBINCIPB SELIGIEUX

la menace de rendre scxer était employée, à cette époque , comme simple moyen d^atteindre un but politique , notamment pour prévenir par la crainte qu'elle inspirait, toutes yiolations des concessions accordées aux plébéiens (*^^).

Le dernier état des choses , dans lequel être tacer apparaît comme peine comminée par la législation, ne doit pas nous induire en erreur sur sa nature originaire. Le sacer esse, une fois existant, pouvait être utilisé par la législation, mais il n'a pas été introduit par elle , pas plus que Tinfamie qui se trouve dans le même cas. Aucun législateur n'imagine des institutions telles que la peine du sacer et Tinfamie, ou s'il les essaie, comme dans la peine de la privation de la cocarde nationale , il manque totalement son but. De pareilles institutions n'émanent que du sein même du peuple: elles contiennent l'expression spontanée du sentiment moral de la généralité, elles sont un jugement de condamnation prononcé et exécuté par le peuple lui-même. Le pouvoir public est le maître d'établir les peines les plus sévères, mais ce qu'il ne peut point, c'est prescrire au peuple ce qu'il doit penser du caractère moral d'une action.

Le caractère tout entier du sacer esse indique qu'il n'est pas né sur le sol d'un ordre juridique réglé, mais qu'il remonte jusqu'à la période de la vie présociale. H est un fragment de la vie primitive des peuples indo-germaniques. Je ne rechercherai pas ici si le mot grec Ivoeync (*^) a quelque rapport avec cet état, mais l'antiquité germanique et Scandinave nous montre incontestablement le frère de Vhomo sacer dans le banni ou foirestier, (toargus, vargr, le loup, et dans le sens religieux : le loup saint, vargr y veum (***). Ce rapprochement his-

(M^ Fbstus : Saoratax leges $unt, quSna sanctum est : qui qtdi adver^ sus ecu feoerii, seteer alicui deorum sit eum famUia pecuniaque.

(***) SoHNsmsB, Qrieth'-deuisch, L€xikon : Un homme rendu impur par son crime, mandit, exécrable; ha-fj^ Iot» tov ^^vdlXotifoç Aesch. or. Pour sacer, jure jurando obstrictus. »

(•»•) WiLDA, Strafirecht der Qermanen, 1. 1, p. 278, 280.

VAS ET JUB. § 21 283

torique, qui n^a pas été fiut jusqu'ici, que je sache, est d'une valeur inappréciable pour Tintelligence exacte du tacer romain. C'est l'opinion généralement dominante (*^^), que je sache, que l'on né devenait pas sacer par une conséquence immédiate du délit, mais qu'il fallait d'abord une condamnation ou tout au moins une constatation du fait. Gomme la critique que j*ai élevée dans la première édition de cet ouvrage contre cette opinion a passé inaperçue, je me vois obligé, puisqu'il s'agit ici d'un point capital, de l'établir d'une manière plus approfondie que je ne l'ai fait alors. Ce rapprochement me sera très utile à cette fin.

Il prouve en effet, que ce que l'on considère comme une impossibilité pour l'antiquité romaine — le. meurtre du proscrit sans jugement et sans droit, — a été une incontestable réalité dans l'antiquité germanique. D'après le droit islandais, le délinquant qui avait été pris sur le fait, et avait ainsi encouru la proscription, pouvait être tué sans autre forme de procès. £1 en était de même d'après l'ancien droit norwégien, pour le meurtrier (**0; après coup même, la législation des grâgàs, permettait ce meurtre à la personne lésée comme à ses amis, et dans certaines circonstances , à tous ceux qui avaient une connaissance exacte du fait (***). Mais quelle garantie y avait-il qu'un

(*•«] y. la littératare antérieure dans Rhn, Riim. Kriminalrecht, p. 82. Parmi les anteurs plus récents je nommerai Mabquabdt dans le mannel des antiq. rom. de Bbkkbb IY, p. 229 et Mommsbn, Bôm Geschichte, 4* éd. allem., 1. 1, p. 178 : « Gelai qui avait été ainsi maudit (sacer) n'était pas hors la loi ; une proscription aassi contraire à toat ordre civil n'est apparue qu'exceptionnellement à Rome, comme aggravation de l'anathème religieux, pen^^t la discorde civile. •

(••») WiLDA, l. c, p. 283 et 286.

(>•'; WiLBA, p. 307,308. Le droit saxon (Landrecht), autorisait l'application de la loi de Lynch an mal&iteur pris sur le fut; les campagnards pouvaient se constituer en tribunal, rendra le jugement et l'exé* enter de suite. WoiDA, p. 138»294.

284 MV. I. — TTT. I. — CHAP. m. — PBINOIPE BELIGIEUX

innocent ne serait pas tué, sous prétexte de proscription? hauteur da meurtre devait prouver qu'il avait tué un homme qui avait encouru la perte de la paix : ceci publiquement reconnu, le mort était déclaré hors la paix ('*').

Ce qui a subsisté pendant des siècles dans Tancien droit germanique était-il donc impossible à Rome? ('**) Si le voleur nocturne pouvait être tué, immédiatement, sur le fait, pourquoi pas aussi le fils qui avait levé la main sur son père? A quoi bon une procédure de constatation — invention dont Mab- QUABDT a doté la procédure criminelle de Rome — lorsque Tac te avait été accompli sous les yeux de tous, lorsque le tribun par exemple avait été publiquement maltraité? Uancien droit n'ofEre pas la moindre preuve à Tappul de pareille procédure ; lorsqu^un fait était clair et indubitable, il n'exigeait aucune procédure ultérieure (p. 125). Lorsqu'il s'agit de la simple constatation de faits douteux, l'ancien droit choisit, comme on le sait, la forme de la sponsio praqfudicialis devant le magistrat unique : -^ nous ne connaissons aucune autre forme. Que l'on se figure maintenant cette forme de procédure dans son application au dernier cas mentionné plus haut, et que l'on ajoute encore cette seconde mesure, que l'auteur cité juge nécessaire : la consecratio du coupable par lepontifèœ mcucimus (*^*^), et l'on pourra notis dire si jamais un plébéien eût été assez candide et assez

(••») WiLDÀ, p. 808.

{***) Pour ne pas omettre même un exemple emprunté an XTX« siècle, je citerai le Code de Daniel I du Monténégro, Vienne, 1855, dont le § 13 autorise tout Monténégrin sans distinction à tuer un traître à la patrie et un malfidteur, dès qu'il apprend, qu'il est un traitre et que l'autorité du pays le poursuit.

(***) l, c, p. 229 : « Le Pontîfex Maxîmus qui prenait les tribuns sous sa » protection, devait aussi avoir le maintien de .cette protection. » Les plébéiens auraient eu peine à comprendre la rigueur de cette conclusion.