FA9 ET JUS

crédule pour attacher la' moindre yaleor à Pinviolabilité de ses tribuns, soumise à de pareilles conditions et confiée aux mains d^un juge et d^un pontife patriciens. Les patriciens avaient complètement taé chez les plébéiens la foi dans l'impartialité de leur justice 1 Qui donc aurait pu empêcher le Pontifes Maximus de remettre de mois en mois la eonsecroHo du coupable? Quel recours y avait-il contre la sentence du juge qui, avec Taudace connue des patriciens, aurait déclaré qu*un fait patent n'était point prouvé? S'il avait dû y avoir une assemblée du peuple pour constater de pareils faits, qui aurait pu contraindre le magistrat à la convoquer? En un mot, toute cette opinion se heurte, par rapport aux lege^ sacrataei à une impossibilité profonde, et si palpable que les plébéiens auraient dû être dénués de bon sens pour se laisser leurrer par Vapparence d'une pareille inviolabilité de leurs tribuns. La valeur des leçes sacratae consistait précisément en ce qu'il ne fallait aucune formalité, ni l'intervention d'aucun patricien, pour abattre un patricien qui avait violé les droits fondamentaux du peuple (***).

Examinons maintenant les témoignages positifs en faveur de l'une et de l'autre de ces opinions. Dion Gassius (53,17) nous atteste expressément que l'on pouvait tuer sans jugement ni droit personnel («xpirov), Y?u>mo sacer^ tandis que Dents b'Halioab- KA8SE (II, 10), semble avancer le contraire ('*'). L'argument le

(***) C'est ce qne reconnaît anan Moxmssh (note 261); il ne pouvait en être autrement.

(M7) Le mot iJ^iXgyxMyi pent signifier la simple notoriété, mais le mot klàvra semble indiquer une procédure judiciaire. Je ne vois pas comment ' Marquaiidt peut concilier le texte de Fbstvb, sub taoer mon*, qu'il invoque : at homô sacer est U, quem popiUtu judioavit ob tnale/tcium avec son opinion qui rejette expressément un jugement proprement dit de la part du peuple. Ceux qui veulent ici entendre le mot jiuUcare dans son sens propre comme Dàhz, par ex. I>er Sahrale S(^uiM, p. 51, paraissent ne pas s'apercevoir, qu'ils attribuent ainsi d'une manière absolue, donc

28& LJV. T. — TIT. I. — CHAP. HI. — PEINCIPB RELIGIEUX.

plus sûr que nous possédions se trouve dans la fonnule au moyen de laquelle la loi comminait la peine du sacer. Dans toutes les lois prétendues ou réelles, que nous rapportent les auteurs plus récents, cette formule mentionne la peine du sacer comme une suite immédiate du délit : si fécerit, sacer esto om leges eum, qui

feceritt sacrum essejubeht (*^'). Le juriste comprend la valeur de ces termes, mais pour lé philologue qui pouirait ne pas. appréciér'la force de cet argument basé sur lé* langage concordismt de toutes les lois romaines et de tous les jùrisconsùltea, il ne sera pas superflu de le mettre dans son véritable jour, par un exemple frappant. Je le trouve dans Tinfamie, qui a en un certain sens tant d'analogie avec le sacer esse. L*édit du préteur attachait l'infamie tantôt à la seule perpétration d^un délit, tantôt à la cour damnation judiciaire fondée sur un délit commis. Il y était dit dans le premier cas : qui fècerit^ dans le second : qui condemnatus^ judicatus fUerit, infàmia notatur. Dans le premier cas, Tinfamie avait lieu sans jugement; dans le second, elle ne naissait que comme conséquence du jugement. Il pouvait toujours être douteux, si le fait avait été réellement commis, tout comme pour le sacer, et il était possible que la question devînt Tobjet d'une instruction judiciaire. Mais lorsque le juge y répondait affirmativement, Tinfamie, pas plus que la peine du sacer, n'attendait la sentence du juge; celle-ci ne faisait que reconnaître ce qui

même poor l'époque royale, la juridiction criminelle an peuple. L'expression populus judiccndt se concilie fort bien avec mon opinion que la proscription du sacer était une sorte de justice de Lynch. Ainsi s'explique pourquoi Frstus a mis populus, au lieu de comitia, et judicare, au lieu de condemnare.

{***) Ainsi dans les prétendues lois royales : 1. Sbbv. ^à Ynia., Aen., VI, 609 [patrones); 2 et S. Fbbtus, phrare {nurus, puer); 4, Fbstus, aliuta; 5. FxsTirs, temUno, De même dans les leges sacratae de la république. Fbbtxts, 9(xcrat€is leges et sacer mons {gtti eo plebiscUo sMer sit) TiTK-LiVB, II, 83, m, 65. V. aussi X, 38.

VAS BT JUS. § 21 287

existait depuis longtemps (de là : qui so plebiscito sacer sit , note 268) : en d'autres termes , elle n^ayait pas effet constitutif, mais effet déclaratif.

Dans quelques-unes des lèges sacratae était ajoutée la clause suivante-: siquis eum.y qui eo plebiscito sacer sit, ocçiderit, parricida ne «V (•?•), ou qui creasset, cutn jus fasque esset occidi neve ea caedes capitalis nocoae haberetur (*'®), clause incompréhensible^ si Ton admet que dans chaque cas particulier le peuple devait d'abord déclarer le coupable hors la loi; car la disposition qui porte que celui qui a tué le malfaiteur en vertu de cette autorisation Y ne peut -être poursuivi pour meurtre, est suffisamment claire par elle-même. Cette formule n'avait de sens que dans l'hypothèse que chacun fût libre de tuer le malfaiteur, sans jugement et sans droit personnel.

Mais, objectera-t-on, quel redoutable danger cela ne suspend-il pas sur la tête de tout homme soupçonné d'avoir commis une action qui pouvait le rendre sacer ! J'ai déjà répondu à cette objection (p. 283) par rapport au proscrit du droit germanique. Au prix de sa propre tète on peut aujourd'hui tuer un autre homme : à Rome comme dans l'antiquité germanique, tout individu qui tuait un prétendu liomo sacer ou un proscrit courait le même risque. S'il ne parvenait pas à fournir lors de l'accusation de meurtre portée contre lui-même, la preuve du crime de celui qu'il avait tué , il répondait sur sa propre vie de son homicide; s'il apportait cette preuve, il était indemne. Dans l'opinion que je combats , il aurait dû , même dans ce dernier cas , être jugé et exécuté , car il avait tué un honmie qui n'était pas encore hovno sacer. Le même sort aurait dû atteindre, par exemple , celui qui avait protégé un père contre les mauvais traitements de son fils \ en tuant ce dernier : un ancien romain aurait eu de la peine à comprendre une justice pareille.

(M») FxsT.^ Lbqv pbimà tbibustha caveiur : si quis, etc. (•'•) Lex. Val. Hor. TrPB-LiVB, HI, 65.

288 lilV. I. — TIT. L — CHAP. m. — PBINGIPB BEUGIEUX

Aux témoignages historiques cités jusqu'ici en fayeur de Topinion que je défends, il faut ajouter celui de la légende romaine du fratricide de Romulus. Bemus par dérision avait franchi les murs tracés par son frère, Romulus le tua sur le fait. Pourquoi? Les limites de la yille comme celles des champs étaient placées sous la protection des dieuz {*''*)] celui qui y portait atteinte devenait homo sacer. Si la légende (*^') fit périr le premier Tiomo sacer à Rome par la main de son frère , ce ne fut point pour jeter une tache sur le héros qui avait fondé Rome, mais au contraire pour le glorifier de ce qu'il n'avait pas même épargné son propre frère , dans un cas oti il s'agissait de sauvegarder l'ordre divin. Romulus, qui tue son frère, est le précurseur de Brutus laissant mettre ses enfants à mort: & Rome, le droit a le pas sur l'amour d*un frère ou d'un père. D'après l'opinion opposée, Romulus aurait été un meurtrier, il aurait dû, avant de tuer son frère, le faire d'abord déclarer ?iùmo sacer!

Le bannissement présentait une grande analogie avec la situation de l'homme sacer. Lui aussi , bien que constituant un mal très grave, n'était cependant pas une peine (*^'); c'était un moyen de se soustraire à la peine, moyen que les Romains^ comme on le sait , laissaient à l'accusé jusqu'à sa condamnation.

["*) y. an sui^Ios Schwxolkb, Bâm. Oeschichte, I, p. 889, note 15.

{"*i ScHwxQLBB, l. c, p. 488, la compte avec raison parmi les mythes aitiologiqnes : « Elle était comme la légende dn rapt des Sabines la démonstration mytbiqne d'un principe juridique existant, du prîn.cipe antique que la violation des mursf de ville consacrés entraînait la mort. Ce principe, la sainteté des murs de la ville et la criminalité de.leur violation, ne pouvait pas être prononcé d'une manière plus tranchée et accentué avec plus d'énergie qu'en racontant que le fondateur de la ville avait pour une violation pareille tué son propre frère, comme exemple pour la postérité. »

(*^') Cic, pro CsBc. c. 84. ExUtumenim non tupplicium est, sed per~ fiigtum portmqiie suppliciù Nctm qui volunt poenam svibterfugere oui atiquam calamitatem, eo sotum vertunt, etc.

PAS ET JT78. § 21 289

Pour dégager l'État de toute responsabilité envers les dieax, il fallait de sa part nn décret par lequel il répudiait toute communion avec le délinquant. C'était Yaqnae et içnis interdictio. Ce n'était point im exil purement politique; cette peine avait un caractère religieux, elle montrait en fait la sollicitude pour la pureté de la société, en la purgeant des éléments qui la soaillent. En effet, le feu (*'^) et Teau sont les symboles de la pureté; ils jouent un rôle dans chacun des actes accomplis par une société religieuse, par exemple dans les sacrifices qui unissent Dieu et les hommes, dans la célébration du mariage, dans les alliances, etc. (•"). Ce n'est' donc point comme éléments indispensables à la vie, ainsi qu'on le dit habituellement, que la. patrie les refuse au criminel fugitif ; en lui enlevant ces symboles d'une communion sans tache, qu'il pourrait souiller en en faisant encore usage , elle lui arrache la participation à la communauté.

Avant d'abandonner l'influence de la religion sur le droit criminel, nous devons nous rappeler l'adoucissement qu'elle apportait, dans une foule d'occasions, à la rigueur des peines. Les dieux de Rome vengeaient d'une main les injures qui leur avaient été faites, mais ils étendaient l'autre pour protéger ceux qui étaient poursuivis et sans défense. Il y avait des lieux et des temps sacrés ou la poursuite et la peine étaient suspendues. Devant la colère du chef de famille , ses subordonnés volaient à l'autel domestique; devant la vengeance du lésé, le coupable fuyait dans le temple ou dans lin asile. L'idée d'asile se rattache à la naissance de Home elle-même, et

(*'<) Ainsi s^explique la corrélation de irup et fea avec purus, pur, exfir, moyen de purification (Fbstus , h, o.), febrttare , purifier.

C") y. Hartuno, Rdigion der Borner, !• partie, p. 198 8. PSLLBGSnro,

Andeutung ûber den ursprûnglichen Religionsunterschied der Patricier und

Pléb^er, p. 27 8. SxBV. , ad Virg. Aen. lY, 103 : aqua et igné adhibitie, et

Xn, 110 : Sane ad faeienda foedera aqua et ignù adkibentur, Fsetus, sub

voc. facem et aqiAa.

Tom X. 19

290 lilV. I. — TEC. I. — CHAP. ni. — PMNCIPB BBLIGIEUX

bien qne Tasile soit ici un moyen d^atteindre nn but politique , c^est la religion cependant qui le rend inviolable (*^*). Aux lec^ tistemes , lorsque les haines et les dissensions faisaient trêve , on enlevait leurs chaînes aux prisonniers, et Ton se faisait scrupule de les leur remettre ensuite (*^^). Pendant les saturnales , fêtes du dieu qui répandait les bénédictions et les joies de la vie, on permettait aux esclaves et aux délinquants de prendre part à Tallégresse universelle. Les premiers goûtaient un moment les douceurs de la liberté , les seconds se voyaient pour toujours délivrés de leurs chaînes, qu'ils avaient ensuite lliabitude d^offrir au Dieu qui les leur avait enlevées (*'"). Lorsqu^un prêtre de Jupiter (flamen dialis) entrait dans une maison où se trouvait un détenu, le fas commandait de lui enlever ses liens et de les faire sortir de la maison par le toit ; lorsqu^un condamné conduit à la flagellation le rencontrait et tombait à ses pieds, Texécution devait être suspendue (*'•), La religion s'ouvrait ainsi une voie , dans bien d'autres cas encore , à travers l'ordre rigoureux du droit et de la vie civile , et un rayon d'humanité , réfléchi par l'image des dieux, venait réchauffer la surface glacée du monde , juridique de Rome.

Le droit privé et la procédure civile, dont nous allons maintenant nous occuper, étaient, par leur nature même, bien moins accessibles aux influences de la religion, que le droit public et le droit criminel. En effet, à part le droit de la famille, tous

{"*) RàBTUiro, i. c, t. n, p. 67.

{*") Ttfb-Livb, y, 13... Jurgiiê ac litibits temperatum; tinctis qaoque demta in eos die» nincula; rèligUmi deindâ fuisse, quibus bam opxm Dn tulissent, vinciri.

("•) Habtubo, /. c, n, p. 125, 126.

(•») Gell., X, 15.