IMPORTANCE DU DBOIT ROMAIN

collaboration de la jurisprudence des pays les plus divers , & une même matière, aune même tâche, a disparu à jamais, en même temps que la communauté de forme du droit. La science du droit est devenue de la jurisprudence locale: les frontières politiques sont devenues les frontières de la science. Forme décourageante et indigne d'une vraie science!

Il dépend d'elle, heureusement, de rompre ces barrières : se transformant en jurisprudence comparée, elle peut, à tout jamais, s'assurer pour Tavenir ce caractère d'universalité dont elle fut revêtue si longtemps. Sa inéthode sera autre , ses vues seront plus larges, son jugement sera plus mûr, son travail plus libre : sa décadence apparente, grandissant Tintensité de son action, deviendra réellement la source de son véritable salut. Cette période nouvelle de la science est déjà commencée aujourd'hui : on peut s'en convaincre en jetant un coup d'œil sur notre littérature juridique actuelle , notamment en matière de droit public, de droit pénal et de droit commercial.

La disparition du droit romain dans la pratique entri^era aussi une révolution dans les travaux dont il est l'objet. Jusqu'ici, la culture du droit romain a subi, et devait subir, l'influence de considérations tirées de l'applicabilité pratique de ce droit : désormais ce point de vue sera trop restreint pour mériter encore l'intérêt du monde des jurisconsultes. La science ne pourra plus captiver l'attention qu'à la condition de s'élever de la démonstration positive jusqu'à la critique du droit.

Inaugurer cette voie, {sdrQ la critique du droit romain, tel est l'objet et le but du présent ouvrage. Ce que j'entreprends, ce n'est point la critique du droit romain octroi, au point de vue législatif, mais bien la critique philosophique de l'histoire, c'est-à-diro celle qui suit le droit dans toute sa vie , depuis l'origine jusqu'à la fin. Je ne veux point me contenter des faits historiques extérieurs , c'est le procédé habituel de l'histoire du droit romain. Je veux scruter le mouvement intime de la marche du droit, en fouiller les ressorts cachés, pénétrer les causes éloignées et la corrélation immatérielle de l'ensemble du déve-

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loppement juridique. Ce n^est qu^à ce prix qu^il. nous deyiendra possible de porter un jugement éclairé sur le droit romain, d'en séparer ce qui est transitoire et purement romain, de ce qu'il contient d'éternel et d'universel. Ce n'est qu'à ce prix, enfin, que nous pourrons résoudre la question de la valeur du droit romain, dont dépend en définitive celle de sa réception et de l'importance qu'il a acquise et conserve encore pour nous.

Nécessité de la solution. — Notre science actuelle et son appareil

scientifique.

2. Est-il vrai que notre problème attende encore sa solution? En présence de l'immense somme d'intelligence consacrée depuis des siècles à l'étude du droit romain, ne faudrait-il pas croire, au contraire, que depub longtemps le problème est résolu? De tous temps on a mis en avant la haute valeur du droit romain, pour combattre les critiques répétées dont il était l'objet. Mais quelle est donc cette haute valeur ? Certes, l'admiration vouée à cette législation eût été autrement justifiée, si l'on s'était toigours préoccupé d'en faire ressortir les côtés lumineux: pareil procédé eût victorieusement imposé silence à ses détracteurs. Mais, sous ce rapport, notre littérature juridique trahit toute attente : au lieu de se livrer à une critique approfondie du droit romain, elle se borne à énoncer, en passant, des afiSrmations générales sur son excellence, sur la rare sagacité et sur le sens pratique des jurisconsultes romains, etc.

Que d'encens brûlé en l'honneur du droit romain! Une atmosphère brillante semble l'entourer, et l'ignorant la doit traverser avant d'approcher de ce droit qui se dérobe à sa vue : mais dès qu'il a franchi ces rayonnements et que l'objet de ses recherches lui apparaît dans sa nudité, une amère déception le saisit, il ne comprend plus en quoi consiste cette grandeur tant vantée. Ce n'est qu'après 4e longues études

YALEUB DU DKOrr ROMAIN. § 2 17

qu'elle se manifestera à lui, et encore impressionnera-t-elle son sentiment plutôt que son intelligence.

n en est du droit romain comme de certaines individualités qui nous séduisent : on subit le charme sans savoir au juste comment il opère. Tel fut Tattrait que présenta le droit romain pour tous ceux qui Tétudièrent. Tous eurent le sentiment de sa grandeur; d'aucuns même poussèrent ce sentiment jusqu'au fanatisme le plus aveugle; mais nul n*a songé à formuler la justification scientifique de ce sentiment. On a étudié la matière jusque dans ses plus infimes détails , et chaque fois qu'il s'est agi de porter un jugement, on s'est contenté de lui décerner, dans les termes les plus généraux, les plus éclatants témoignages.

Si l'on ne visait qu'une appréciation générale, si l'on n'avait cherché qu'à projeter une lumière éclata.nte sur la grandeur du droit romain, si l'on n'avait eu d'autre but que convaincre l'ignorant ou fermer la bouche au sceptique, il suffisait de laisser parler les faits. L'histoire elle-même apporte le meilleur témoignage en faveur de l'excellence du droit romain : le rôle qu'il a joué signale sa vraie grandeur.

Mais si l'on va plus loin, si l'on demande quel est le fondement de cette grandeur, si l'on demande ce qui distingue le droit romain des autres droits et le fait supérieur à ceux-ci, alors les plus érudits nous refusent une réponse satisfaisante. On exalte la sagacité et la logique des jurisconsultes romains : ce n'est guère concluant. Les mômes qualités se retrouvent, à un degré égal et même avec plus de finesse encore, dans la jurisprudence talnmdique ('), et dans la casuistique des Jésuites (*)\ et cependant comme ces dernières pâlissent & côté du droit romain !

(') Comparez, par exemple, le Schulchan Aruch (traduction abrégée). Hambourg, 1838.

{*) Notamment dans le» théories du serment et du mariage.

Tom X

18 INTRODUCTION. — TITBB I

De quelque nom que Ton décore les qualités des jurisconsultes romains, un seul lea résume toutes: c'étaient de grands maîtres. Mais, si l'on veut démontrer qu'un pi'oduit quelconque est un chef-d'œuvre, si l'on veut analyser pourquoi il constitue un chef-d'œuvre, ce n'est certes pas à démontrer que l'auteur possédait toutes les qualités requises pour créer un chef-d'œuvre, qu'il faut s'attacher : non , on prend l'œuvre même , et l'on met en relief toutes ses beautés.

n n'y a que deux auteurs, que je sache, qui aient tenté de creuser plus profondément le p]roblème de la valeur du droit romain : ce sont Savignt et Stahl {^). Mais, à mon avis, leurs essais sont incomplets et insuffisants.

Savignt combat avec énergie Topinion généralement accréditée qui fonde la valeur du droit romain sur son contenu. Pour lui, c'est Isl fbrme, c'est la méthode des jurisconsultes romains qui consacrent exclusivement cette prééminence : < Les parties » excellentes du droit romain, dit-il, sont d'une nature si géné- » raie, que le bon sens pur, abstraction faite de toute éducation » juridique, aurait facilement pu les trouver; un. aussi mince » résultat ne valait pas la peine d'appeler à notre secours des » lois et des jurisconsultes d'il y a deux mille ans. » Cherchant ensuite à caractériser la méthode des jurisconsultes romains, il en trouve le caractère essentiel dans la sûreté avec laquelle ils possèdent et appliquent les principes dirigeants de leur science, dans leur précision pour ainsi dire mathématique. Pour eux, nulle distinction entre la théorie et la pratique; leur théorie est développée jusque dans ses dernières applications, et l'élaboration scientifique ennoblit toujours leur pratique. La valeur matérielle du droit romain peut être l'objet d'appréciations bien différentes, mais les, plus autorisées sont

(*) Le premier dans son écrit : Vom Beruf uruerer Zeit fOr geseUgebung and Rechistoissenschaft , 3* édit. p. 27 et sniv. : le second dans sa Philoso^ihie du droit, 2^ édit., t. Il, I*^ partie , appendice.

YAX^TTB DU DROIT BOMAIN. g 2 19

nnanimes & rendre hommage au caractère magistral de sa méthode juridique.

Telle est Tessence de Topinion de Satignt. Je n^examinerai pas s'il a bien réellement saisi le caractère particulier de la méthode juridique. Je ne crois pas qu'il y soit parvenu. Ce qu'il dit est vrai pour toute espèce de science pratique. Le médecin, lui aussi, doit posséder avec la même sûreté les principes directeurs de la science. Pour lui aussi , la théorie et la pratique doivent être d'accord au point de lui permettre de conclure sans effort du particulier au général, et du général au particulier. Mais il s'agit ici d'un autre point infiniment plus important. D'après Sayigny, la valeur du droit romain, pour nous, consiste essentiellement en ce que la forme particulière sous laquelle les compilateurs de Justikiek ont adapté la littérature juridique au but qu'ils voulaient atteindre, nous a permis de voir les jurisconsultes romains à l'œuvre , et de prendre, en quelque sorte, chez eux, une leçon de pratique opératoire. Que l'on fasse abstraction de la forme, supposons que les compilateurs de Justinien eussent présenté le résultat de leurs travaux sous la forme d'un de nos codes modernes, et aux yeux de Satignt, le droit romain eût perdu toute valeur pour nous. H perd de vue que, dans cette matière elle-même, dans ses principes dirigeants, dans ses règles, dans ses divisions, dans ses préceptes juridiques se cache le résidu de tout le travail pratique et théorique d'un siècle entier, trésor d'expérience et d'idées, qui n'a pas attendu , pour acquérir sa valeur, que le hasard nous ait permis de jeter un coup-d'œil sur la manière dont les jurisconsultes classiques en ont fait usage. Il ne faut pas oublier que, quelque instructive que soit, pour le disciple, la vue du travail du maître dans son atelier, c'est dans l'œuvre même que se retrouve le génie de l'artiste.

Qu'est-ce donc que ce contenu du droit romain auquel Sayigny attache si peu d'importance? Mais c'est le dépôt successif et consolidé de la jurisprudence romaine depuis l'origine de son apparition jusqu'à sa fin, lié à tous les autres facteurs qui

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ont donné au droit romain sa forme extérieure. C^est dans les règles enseignées par les juriséonsultes romains, dans les préceptes juridiques positifs qu'ils exposent, dans les divisions dont ils usent, c'est dans les institutions qui sont encore en vigueur aujourd'hui, c'est dans tout cela que réside cette force intellectuelle qui a fait la grandeur du droit romain.

C'est ravaler singulièrement cette force que de vouloir, avec Sayigny, l'identifier avec la « méthode juridique y » qui n'est, telle qu'il la dépeint, que la virtuosité dans l'application de ce qui existe. Car cette force intellectuelle apparaît dans la législation aussi bien que dans la jurisprudence; elle gît dans la réunion et la réalisation des cas de pratique, comme dans la construction des formules théoriques; elle exerce son influence dans l'invention et dans la transformation des préceptes juridiques, comme dans leur application. Une vue claire de ce qui était nécessaire à la vie, jane main sûre et adroite dans le choix des moyens, une oreille ouverte aux exigences de la justice et de l'équité, le courage de résister aux séductions de la logique, lorsqu'elle arrivait à être en contradiction avec les intérêts réels, ce sont là des qualités qui n'ont pas un moindre poids que l'esprit purement analytique des jurisconsultes, et, que l'on me permette l'expression, leur habileté manuelle d'opérateurs. Un Sationt même ne parviendra jamais à nous faire croire que nous aurions adopté le droit romain, si ces qualités, combinées avec la perfection artistique de' sa forme, ne l'avaient, au fond, rendu éminemment propre à être adapté aux besoins et aux exigences réelles de la vie du monde moderne.

Pour résumer en un mot mon appréciation sur l'opinion dé Sayignt , je lui fais un double reproche. D'abord elle place la valeur du droit romain exclusivement dans un élément de pure forme, dans la technique du droit, et laisse dans un oubli complet l'importance des autres facteurs qui contribuent à déterminer la valeur du droit Ensuite, elle est incomplète, même à ce point de vue restreint : au lieu de reconnaître que cet élément de la forme est imprégné et immanent dans tout

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l'édifice du droit romain, institutions, principes et préceptes, elle ne tient compte de cette forme que pour Tappaxence extérieure dont elle a revêtu le droit romain; apparence résultant, pour Satigny, de ce que, par hasard, Justinien a fait faire des extraits des écrits des jurisconsultes romains, au lieu d'en faire faire la synthèse. D'après l'opinion de Sayignï, le droit romain est ne et a dispaiii avec les Pandectes de Justinien. S'il était possible de supposer que tous les exemplaires de celles-ci vinssent à se perdre en une seule fois, le droit romain perdrait donc toute espèce de valeur pour nous! Je pense au contraire, que la substance essentielle du droit romain a passé dans notre législation et dans notre science modernes, et qu'elle ne courrait aucun risque grave dans la supposition qui vient d'être faite.

L'essai tenté par Stahl, loc. cit„ de déterminer la valeur du droit romain , est supérieur à la théorie de Sayiqny , en ce sens qu'il trouve le signe caractéristique de la prééminence du droit romain dans l'organisation des institutions et non dans la virtuosité technique des^'umcon^t^^^ classiques. Mais la thèse du caractère unilatéral des rapports juridiques que défend- Stahl ne suffit point à faire comprendre l'essence du droit romain ni à déterminer sa valeur. J'espère le prouver suffisamment dans le cours^de cet ouvrage. (°)

Satigny et Stahl n'ont donc pas fait faire un bien grand pas & la question qui a pour but de déterminer la valeur du droit romain. Le problème que j'ai indiqué plus haut comme étant l'objet du présent ouvrage : celui de donner une critique approfondie des matières du droit romain , attend encore une solution. On n'a jamais tenté de juger le droit romain en général et dans son ensemble. L'on ne croit pas même la critique nécessaire dans l'élaboration des monographies, sauf quelques

(*) Sur la vérité relative de cette appréciation v. t. IV , p. 191 b, 195. Nous montrerons Tillusion dans laquelle Stahl a versé.

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louables mais rares exceptions. (V. surtout Bbuns Dos Recht des Bezitzes),

On semble accepter le droit romain comme s'il ne pouvait être autre que tel qu'il nous est parvenu , et comme si la mission de la science se bornait à en faire l'exposition la plus exacte possible. Le caractère fondamental de toutes les productions scientifiques en matière de droit romain, depuis des siècles, est celui du positivisme le plus complet. Notre scepticisme ne s'élève pas au-dessus des questions purement positives, dont il ne se lasse point, du reste, de s'occuper. Il nous suffit de connaf^r^ les faits, les^u^^ nous importe peu. Mais cette raison des faits se dégage-t-elle donc si bien d'elle-même, que la science n'ait pas davantage à s'en préoccuper? Ce serait une grande erreur de le croire. Il faudrait pour professer pareille opinion , n'avoir pas la moindre notion de l'importance et de l'étendue de ce problème. D'un autre côté , notre jurisprudence, dans sa tendance pratique, est-elle donc si indifférente à toutes les questions qui ne se rapportent pas immédiatement à l'application du droit ? Non certes , et le zèle avec lequel on cultive l'histoire du droit romain en est la preuve la plus convaincante.

Faisons-en l'aveu : la négligence apportée en cette matière ne témoigne pas du manque de volonté , elle dénote l'impuissance. Ce qui fait défaut à notre jurisprudence romaniste, au point de vue d'une véritable critique du droit romain , de la recherche de son essence intime et de ses fondements derniers, c'est la capacité subjective aussi bien que l'appareil scientifique objectif. La jurisprudence est contrainte par la nature même de l'objet vers lequel tend toute son activité, à observer continuellement de prés, la loupe exégétique à la main, si j'ose ainsi m'exprimer. Cette tendance s'est si bien développée en elle par l'exercice, son appareil scientifique, ses loupes et ses microscopes sont si finement travaillés, qu'elle peut en quelque sorte voir circuler le sang dans le texte le plus petit et le plus insignifiant des Pandectes et de Gâius. Mais si de pareilles observations microscopiques aiguisent l'œil, c'est au préjudice de la

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largeur même des vues, et Ton finit même par j gagner nne véritable aversion pour les vues d^ensemble. C^est ainsi qu'on expliquerait que tel qui distingue de près un grain de sable, ne trouve plus dans les considérations plus éloignées que des contours confus, des bulles de savon bonnes tout au plus pour des esprits superficiels. Le problème que nous nous proposons d'élucider demande au contraire que Fesprit procède par des considérations éloignées et qu'il observe à distance. Pour juger le droit romain il ne faut pas s'attacher à ses dispositions isolées, il faut les considérer dans leurs principes mêmes : aussi serons-nous constamment forcés d'abstraire. Au lieu de la loupe, il nous faudra, que l'on me pardonne la comparaison, le télescope; c'est-à-dire qu'au lieu de nous livrer à une critique bornée à la forme de la transmission du droit romain , aux manuscrits, aux variantes, etc., il nous faudra entreprendre la critique, l'histoire naturelle du droit en général. Quiconque veut mesurer,, doit posséder une mesure, et la mesure pour juger un droit particulier ne peut nous être fournie que par la doctrine de la nature du droit en général et de la forme sons laquelle elle se manifeste. Mais que d'instruments font défaut à cette doctrine! La jurisprudence moderne ne nous offre pour mener à bien une pareille entreprise qu'un capital bien petit de notions et de considérations. Plus que tout autre , dans le cours du travail, j'ai souffert de cette pénurie. J'ai dû négliger bien des phénomènes, sans en tirer parti ; et cependant j'étais convaincu qu'ils renfermaient et recouvraient nne mine de richesses intellectuelles. Pour les mettre au jour il eût suffi peutêtre de pouvoir élargir la synthèse philosophique du droit. La science nous réserve les mêmes surprises que la vie. Chaque jour nous effleurons quelque phénomène remarquable. Nous passons à côté sans nous y arrêter. Mais vienne l'heure où il .fixe notre attention, et nous trouvons incompréhensible notre distraction antérieure. Platon l'a dit : l'étonnement est le commencement de la philosophie. Les temps viendront où les générations futures s'étonneront que notre jurisprudence actuelle,

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si versée cependant dans la connaissance du droit romain , ait été si peu apte à en observer les propriétés caractéristiques. £lles auront trouvé le point de vue vrai, elles auront acquis la perception claire de bien des notions et ne pourront s^expliquer notre aveuglement.

U m*a semblé souvent, dans le cours de ce travail, que j'avais devant moi les espaces infinis d'un firmament étoile, champ incommensurable de découvertes livré à l'exploration d'un esprit investigateur. Chaque fois que je voulais parcourir ces horizons immenses^ l'insufi^nce des appareils scientifiques paralysait mes efforts. Ce sont donc ces appareils qu'il faut accroître et améliorer, pour agrandir le champ des découvertes. A mesure que la doctrine de Vhistoire naturelle du droit se perfectionnera par le moi/en de la philosophie du droit et du droit comparé; à mesure qu'elle s'enrichira d'idées nouvelles et de points de vue nouveaux, la notion de la véritable essence du droit romain deviendra de plus en plus vaste. Mais cette doctrine est ellemême encore dans l'enfance aujourd'hui. Cet ouvrage, outre son but principal, tendra à enrichir encore cette doctrine, à . établir, à l'occasion de l'appréciation d'un droit particulier, des points de vue qui sont empruntés à l'essence du droit en général et qui réclament une place parmi les vérités générales. Pour les adapter à ce but spécial, je serai obligé de discuter séparément le fondement de chacune de ces données, mais je ne leur donnerai pas un plus grand développement que ne le comporte le but même que je veux atteindre.

Les paragraphes suivants sembleront démentir cette promesse. Us tracent, en effet, la véritable méthode de l'exposition historique du droit. D est évident que notre sujet appartient à l'histoire du droit, car on ne saurait juger du droit romain sans en approfondir l'histoire. L'exposé de la méthode, mieux que tout autre moyen, indiquera en quoi notre siget diffère de l'histoire du droit romain. Je pars de l'idée que toute exposition de l'histoire du droit doit répondre à la double notion de l'histoire et du droit — règle si naïve qu'il semblerait que

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jamais aucun Ustprien du droit n^aurait dû la perdre de vue. Mais combien d'expositions de lliistoire du droit romain ne témoignent-elles pas précisément du contraire? Combien n^ a-t-il pas de ces exposés qui ne contiennent ni une histoire, ni rhistoire du droit; qui ne forment quW recueil de matériaux de droit historique, coordonnes par époques et par matières, quW inventaire de Thistoire du droit romain ? Uanalyse qui va suiyre montrera les vices fondamentaux de la méthode dominante. Ces vices sont si profondément enracinés qu'il ne suffisait point de les réfuter par les faits; j'ai jugé indispensable de fEdre précéder cette réfutation par l'exposé de la seule méthode exacte à mon avis. Or, cet exposé demandait le développement simultané des conséquences qui découlent pour l'historien du droit de la double notion du droit et de l'histoire. Il n'entre pas dans mon but d'entamer une analyse philosophique de ces deux notions; j'ai dû prendre pour point de départ des vérités indiscutables et me contenter de simples résultats. Tout le monde sait que les vérités les plus élémentaires sont bien souvent perdues de vue ou restent sans application, et cette ancienne maxime trouve ici une nouvelle confirmation.

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TITRE n