MINIMUM DES 0BI0INE

et politique perfectionnée. C'est là une faute que Ton a souyent commise par rapport au droit romain ancien.

Je rangerai les matériaux qui nous sont fournis par Thistoire, pour le droit romain le plus ancien , d'après trois points de Tue ou principes ; je chercherai à déterminer le contingent que chacun de ceux-ci a apporté à Tédifice du monde moral romain. Ces principes sont ceux que j'ai déjà mentionnés au paragraphe précédent :

1) Xe principe de la volonté subjective qui repose sur cette idée, que Tindividu porte en lui-même, dans son sentiment juridique et dans son énergie , la raison de son droit ; quMl est réduit à lui-même et à sa propre force pour la réalisation de ce droit;

2) Le principe créateur de VÉtat^ et comme émanations de ce principe, la communauté basée sur Yunion des familles, et rinfluence de la constitution militaire sur la communauté.

3) Le principe religieux, ayec son influence sur le droit et l'État.

Ces trois principes se suivent, pour la gradation morale, dans l'ordre indiqué : vnais je n'entends nuUement leur attribuer une gradation temporelle correspondante (^*). H me sera permis cependant, afin de mieux faire comprendre la portée de chacun de ces trois facteurs élémentaires, de les isoler et de les expliquer comme s'ils avaient apparu Vun après Vautre , leur laissant ainsi Toccasion de révéler ce que chacun d'eux aurait pu produire, et en même temps quel est le point où le moins élevé a épuisé son action et où le plus élevé lui a substitué la sienne.

(^) Je crois d'autant plus nécessaire d'insister sur cette observation , qn'on l'a perdne de vue dans les appréciations que l'on a faites de cet ouvrage. Y. par exemple Waltbb, Eôm, Rechtsg,, 3* éd., I, § 18, note 1.

108 UYBE I. — TITBE I. — CUAP. I. -— YOLOHTÉ SUBJECTIY B

Chapitre I. — Le principe de la volonté subjective est la source originaire du droit privé de Rome

A. F&ndatian des droits par Vénergie personnelle

La Yolonté snbjectiye extrinsèque dans sa tendance à fonder le droit. «• Le droit du batin. — Prédilection de l'esprit juridique des Romains pour les modes d'acquérir originaires.

S« in ftrmls Jas fem et omato foittom firo-

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Tns JiVfM, Y. 36.

10. H n'est point de droit qui n'ait procédé de la force indi- Tiduelle, et dont les origines ne se perdent dans le bas-fond obscur de la force physique. Mais chez une foule de peuples cette période de force et de formation violente du droit a complètement disparu de la mémoire nationale. Leur tradition reste muette sur les aïeux qui fondèrent le monde du droit par la force de leurs bras, pour ne parler que des dieux ou des serviteurs des dieux qui apportèrent le droit aux hommes, comme présent, ou qui le leur imposèrent comme règle. La sueur et le sang des hommes qui s'attachent à l'origine du droit sont cachés par le nimbe divin qui l'entoure.

D en est autrement du droit romain. Le temps n'a pu laver les taches de sueur et de sang dont le travail des hommes l'a maculé. Le principe que la force individuelle est la source du droit est une des vérités primordiales de l'histoire du droit romain.

La force individuelle est l'origine du droit : — ces mots sont presqu'inintelligibles pour nous. Habitués à remettre tout entre

les mains de l'État, à définir le droit comme étant la volonté

A. FONDATION DU DBOIT. — LA FOBCB. § 10 109

de rÉtat , à loi en abandonner la réalisation , c^est à peine si nous connaissons , endroit, la force individuelle. Partout où elle se montre sans Tautorisation de TÉtat, nous la punissons et la poursuivons comme une atteinte à Tordre juridique. Mais autant , à nos yeux , la force et le droit sont différents Tun de Tautre, autant Tintuition actuelle que nous possédons de ces deux idées diffère de celle des anciens romains. Il faut , dès que nous posons le pied sur le sol de la Rome antique , que nous abandonnions complètement les notions actuelles que nous avons sur TÉtat et sur Tordre juridique.

Notre distinction si rigoureuse du droit et de la force est-elle, d'aiUeurs» bien exacte en fait? N*y a-t-il pas, aujourd'hui même, de terrain sur lequel ils marchent la main dans la main? Nous avons déclaré la guerre à la force dans la sphère étroite de la vie civile; elle ne s'y montre plus aujourdliui que timidement et à la dérobée, et nous ne nous doutons pas qu'il fut un temps où elle eut , même sur ce terrain , la puissance la plus étendue. Mais la force bannie des humbles régions de la vie privée , s'est réfugiée sur les sommets où s'agite l'histoire du monde. Lorsqu'un peuple opprimé s'affranchit de la tyrannie qui pèse sur lui, lorsqu'un gouvernement rejette loin de lui le joug d'une constitution funeste, imposée dans un moment de suprême atonie , par des masses ignorantes , lorsque Tépée du conquérant fait crouler un état vermoulu, et taille des lois au peuple vaincu , — que répond notre théorie du droit et de la force? Elle accepte le changement comme un fait accompli et sauveur. En d'autres termes, elle ne peut se soustraire à l'aveu que la force comme telle, peut quand même, détruire ou créer le droit. L'histoire, avec sa puissance gigantesque* semblable à celle de la nature , ne se laisse pas emprisonner dans les toiles d'araignée d'une théorie: sitôt qu'elle s'agite, elle en brise d'un seul coup tous les fils , laissant à la théorie le soin de les renouer pour le nouvel état du monde.

Que conclure de là? Si aujourd'hui même nous voyons encore la force créer le droit, quelle autre mère aurait-il eue à l'ori-

110 UYKB I. — TITBE I. — CHAP. I. — VOLONTÉ 8UBJBCTIYB

gine de lliistoire? Gardons-noas cependant de confondre l\ine avec Pautre, et ne disons pas que la force régnait au lieu du droit. Alors même le droit existait déjà, mais il avait nne autre forme qu'aujourd'hui : le droit n'existait point comme une puissance objective qui se réalise par elle-même, mais comme un sentiment juridique interne et subjectif. Le sentiment du droit gravait son empreinte sur ce que la force avait créé, acquis ou conquis , il en faisait une partie de l'individu même, doublant ainsi Ténergie qu'il mettait à le maintenir. Le premier germe du sentiment juridique est le sentiment de la raison propre fondée sur la conservation des forces propres , et tendant au maintien des fruits de celles-ci. Ce que lliomme a conquis à la sueur de son front, ou au prix de son sang, il veut le conserver. Ce sentiment implique, il est vrai, la reconnaissance du droit d'autmi, mais en pratique le respect du droit d'autroi ne se développe qu'insensiblement et avec peine. Dans l'origine , ce respect se borne au cercle étroit des associés. Tout homme qui se trouve en dehors de l'association est sans droit, contre lui on peut donner carrière à la violence, et la force prépondérante fonde le droit. La violence est permise même contre les associés , dès qu'ils lèsent la personne ou la possession d'un co-assodé. La force privée fait récupérer ce qu'on a perdu, et si la revendication devient impossible , eUe calme au moins la soif de la vengeance.

Tels sont les contours du sentiment juridique brutal dont les Bomains ou leurs ancêtres étaient à peine sortis qu'ils l'avaient déjà oublié , mais qui s'est toujours conservé chez eux, bien que revêtu d*une forme plus raffinée et plus noble. Le monde appartient à la force individuelle. C'est en lui-même que chacun porte le fondement de son droit , il doit le défendre par lui-même : telle est la quintessence des idées de la Rome antique sur la vie. C'est ce que nous allons établir par les traces que nous en ont conservé le droit , les mythes et l'étymologie.

Le monde romain fut fondé par l'épée , et l'épée ou la lance est le plus antique symbole du droit romain. Ce ne furent pas

A. FONDATION DU DBOIT. — LA POBCE. § 10 111

les dieux qui donnèrent aux Romains leur premier équipement, comme le Dieu dlsraël donna la terre promise aux Juifs ; ils n'eurent recours ni à la vente ni à la ruse, comme Didon lors* qu'elle fonda Carthage : non , les Romains n'ont point de pro* priété dérivée, dans le sens du langage juridique ; — dérivée de Dieu ou des hommes; — leur propriété est originaire , — le propriétaire est son propre auteur ; — ils l'ont prise comme ils l'ont trouvée.

L'acquisition du Romain consistait à capere. Pour lui la propriété est ce qu'il a pris avec la main , manucaptum , mancipium ; lui-même il est le c preneur > : ?iertM (") ; la propriété ne se transfère point , comme plus tard, par la tradition (transdatio, iradUio)^ mais l'abandon d'une propriété se concluait, dans la forme comme dans le fond, au moyen d'une appropriation unilatérale de la part de l'acquéreur {maneipatio^ manucapere).

Le mot prendre est le seul qui réponde à l'idée romaine , et la langue latine, si pauvre qu'elle soit d'ailleurs, est riche en expressions qui ont eu , dans l'origine , cette signification. Emere, dans le langage des temps plus avancés , signifie acheter, mais là où les Romains de ce temps achetaient , leurs ancêtres avaient l'habitude de prendre. Telle était en effet la signification originaire à*emere (").

Rapere (en allemand rattben, en gothique ratdbon) a dans la latinité postérieure, le sens allemand, et rapina j désigne un délit Mais l'antiquité ne connaissait point de délit spécial de

(>*) Du sanscrit Ar. prendre, d'où dérive aussi ^t^. Langb^Zoc. cit. D'après cet anteur, domintts dérive de do (avec la suffixe minus comme dans feminafter-minitê). Il trente dans le moi potestas un nouvel argument pour faire de la notion de force la source de la notion du droit.

(*') Festus v^ Ahemito signi/teat demito vel auferto ; emere enim antiqm dictant pro etccipere; Y. aussi v* Redemptoreg, Y. aussi PoTT, lœ, cit. Tome I, p. 261. La signification originaire s'est conservée dans des mota composés, par exemple adimere (ad^emere) , prendre avec soi, enlever.

] 12 LTVUE I. — TITBE I. — CHAP. I. — VOLONTE SX7BJECTIVB

rapine ("), et rapere ne signifiait autre chose qu^arracher, attirer violemment à soi, sans que le langage y attachât la nuance de fait iUicite. De même le langage ne distingae point entre le cas où Ton s'approprie sans peine une chose sans maître , et celui oii on remporte comme butin , il se sert pour les deux hypothèses du mot occupare. De ces trois racines : emere, capere et rapere, la langue latine a formé un riche répertoire de mots dérivés et composés , dont les significations furent plus tard très diverses. Mais leur identité originaire dans le sens de prendre n'en est que plus significative.

Le cas le plus important d'appropriation violente se rencontrait dans le butin de guerre. H était considéré , ainsi que nous l'apprend Gaius (<*) , comme le meilleur mode d'acquérir la propriété, maanme, dit-il, sua esse credebant, quœ ex hostibus cepissent. Chez tous les peuples jeunes et guerriers , le vol fait au préjudice de l'ennemi a toujours passé pour un mode d'acquisition honorable; c aujourd'hui même, chez les tribus » nomades de l'Afrique , le mot voleur est un nom d'honneur , » (Boscher). Dans l'appréciation des anciens grecs et des peuples septentrionaux antiques , la piraterie était un métier considéré, tandis que le commerce était méprisé, parcequ'il se concilie avec la l&cheté et la tromperie. Mercure était à la fois le dieu du commerce et du vol. Ce renseignement de Gaius n'est autre chose, il est vrai, qu'une opinion personnelle; mais il mérite toute notre attention, car nous y voyons un jurisconsulte romain , armé de bien autres ressources que nous pour connaître Tanden droit , dévoiler dans cette observation l'empreinte du sentiment dont nous voulons ici constater l'existence chez les Romains. D semble qu'il faille également rapporter à l'idée de prendre , l'origine étymologique du mot praedium. La

(is) La rapine rentrait dans la notion du vol| c'était on fl*rtum mani^ festum.

{»•) GiJD8,IV,S16.