LIVRE I. — TITRE L — CHAP. I. — VOLONTÉ SUBJEOTIVB

ici nous représenter à l'esprit une espèce de marché, où les deux parties débattaient leurs prétentions respectives jusqu'à ce qu'elles fussent tombées d'accord (^^). L'expression usitée pour cette négociation était pacere {^\pacisei, depecisci; l'accord luimême s'appelait pactum. La signification originaire de pactum n'est donc point celle d'une convention , mais celle de pax paix, c'est-à-dire , l'apaisement des hostilités : Vaccord met fin à la discorde (•').

Il était donc de l'intérêt des deux parties , que l'exercice de la vengeance privée pût, en règle générale, se terminer par le rachat , et les précédents pouvant les guider dans la fixation du montant de la composition, dans chaque cas particulier, devaient assurément être nombreux. Dans l'origine , pour une foule de délits, la composition était entièrement abandonnée aux parties. Plus tard l'autorité s'en chargea elle-même; au lieu de prononcer la peine du talion, lorsque l'une partie réclamait trop, tandis que l'autre offirait trop peu, le juge fixait lui-même le montant de la composition. Telle se présente la peine privée du droit romain. Ainsi que nous venons de le voir, les usages guidaient le juge dans cette mission. L'établissement d'un tarif fixe des compositions, conforme à leurs indications, tarif que l'on

(») Ici iotervenait, dans l'ancien droit Scandinave l'office dn médiateur choisi par les deux parties pour déterminer le montant de la composition {arhiier dans le sens romain primitif). V^ildà, Strafreeht der Oermanen, p. 20.

(••) La racine sanscrite est pae (lier), de là le mot sanscrit paca (corde). PoTT, L e. T. I, p. 267.

(**) Pactum et accord ou convention indiquent ainsi dans leur origine la même idée, celle de B^accorder, pacem conderc. Il ne faut jamais perdre de vue pour le droit romain, cette conception originaire de pactum , qui suppose un rapport juridique préexistant, et le désistement d'un droit rigoureusement fondé. Si on ne l'avait jamais perdue de vue , la fausse théorie de VobliffaHo naturaUs résultant d'un pactum, dans le droit romain nouveau, aurait eu plus de peine à s'établir.

B. JUSTICE PBIYÉE. — YENGEANGE. § 12 139

rencontre dans tant de législations, n'est qn*un premier pas en avant vers le perfectionnement de cette procédure. La loi des Xn tables elle-même prescrit déjà des sommes fixes pour certains délits, par exemple pour les injures et pour quelques espèces de Tols; pour d'autres faits, au contraire, nous ne les rencontrons que dans Fédit du Préteur, par exemple pour le furium mani" festum. Enfin, il y avait sans doute de bonnes raisons de renoncer pour certains délits à la fixation légale de la composition, afin de donner plus de latitude au juge, et de lui permettre de modérer ou d'élever le taux de la condamnation d'après la diversité des espèces concrètes. C'est la voie qui semble avoir été suivie en cas de lésions corporelles (Ynembrum ruptum). Plus tard on l'adopta même pour les iiyures, l'expérience ayant condamné, pour elles, le système des compositions /ta^e^.

A l'époque de la loi des XII tables, le système des peines privées était donc encore en voie de formation. L'antique droit à la vengeance du lésé est encore expressément reconnu pour quelques délits, bien qu'il soit subordonné, quant à son exercice, à l'autorisation du magistrat (Peine du talion pour le memhrum ruptum , addiction pour le furtum manifeêtum). Pour d'autres délits au contraire, l'amende fixe est déjà substituée à la vengeance. Nous n'avons point il est vrai, pour ces derniers cas, de témoignages exprès de l'existence antérieure de^a vengeance privée, mais nous pouvons encore reconnaître la succession réelle des choses pour le /Urtum manifèstum et le mendfrum ruptum t et elle nous fournit une précieuse indication pour tout le système des peines privées. On voit, il est vrai, luire dans la loi des XII tables, pour ces deux cas, l'expectative d'une entente (pactsd), toujours possible (*'), mais elle n'en

(**) Elle dispose expressément, quant an talion : Ni eum eopacit, talio <sto, et nous savons, sans cependant connaître an jaste les termes, qne pour le furtum la loi des XII tables mentionnait le pacisci. L« 7, § 14, depact. (8,14).

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laisse pas moins subsister, comme derniers moyens, le talion et Taddiction. Dans la pratique postérieure au contraire, il n'est plus question de l'application de ce moyen extrême (*'). Le juge condamne à la composition, même contre le grè des parties. Voici comment la chose se pratiquait diaprés le témoignage de Gelliub (^) : le juge condamnait à la peine du talion, et lorsque le défendeur qui depecisci noluerat,judici talionem imperantt non parebat, aestimata litejudex hominem pecuniae damnabat. n est bien vrai que ce procédé par lequel le juge allouait d'abord l'objet proprement dit de la demande , et ensuite son prix d'estimation, est inconnu au droit postérieur; mais nous savons^ par d'autres témoignages, qu'il était en usage dans l'origine O- Les peines privées du droit romain apparaissent d'après ce qui précède, comme des amendes fixées par la loi ou par la coutume, au moyen desquelles on pouvait et devait racheter la vengeance privée en usage dans l'origine. Cette considération explique pourquoi les actions pénales du droit nouveau, par exemple Yactio leçis Aquiliœ pour la détérioration ou la destruction des choses, ne peuvent pas être dirigées contre les héritiers de l'auteur, même en tant qu'elles ont pour objet la simple réparation du dommage. Il nous paraît étrange, à nous, que la réparation d'un dommage puisse être représentée comme une peine ; i^tre droit actuel s'est écarté sur ce point du droit romain (^^). Cette singularité s'explique de la manière la plus

(o) On peut remarquer dans le droit allemand la même gradation du talion à la réparation du dommage. V. Stobbb , zttr Geschichte des deuU achen Vertragsrechts, p. 87.

(•«) Geluus, XX, 1.

(*>) Gaids, IY, § 48 : non ipsam rem condemnat, sicut olim fieri solehat. L'idée da pacte {pacisci^ n'est pas exclue par la contrainte judiciaire , car il y a aussi une entente forcée L. 6, § 3 de hia gui not. (8.2.) : qtti jussu praetoris pretio data pàgtcb est.

(M) Le droit anglais a suivi la même voie, Rûttim ann, Der engl. Civilpr^ p. 25.