B. JUSTICE PRIVÉE. — PROGÉDUBE TESTIMONIALE

témoins n'a pris naissance qu'après la constitution de Ser- Tius (^®), comme représentants des cinq classes des censitaires. Quelle qu'ait été du reste la forme la plus antique de la mancipatio, il est certain que l'acyonction de témoins existait déjà dans le système de la justice privée. A cette époque de la formation du droit, l'office des témoins était bien plus essentiel et plus indispensable que dans les phases subséquentes.

Lorsque l'intéressé devait recourir à la justice privée du chef d'un droit acquis devant témoins, c'était à ceux-ci qu'il devait tout d'abord demander le concours moral de leur coopération de fait, et il semble qu'ils aient été obligés de le lui accorder. Dans le droit postérieur, où l'intervention des témoins a été réduite jusqu'à n'être plus qu'une simple déposition, la loi des Xn tables , dit : gui se tierit testarier libripensve fUerit, ni tesiimanium PABIATUR, improbus intestabUisque esto (^i). Dans le système de la justice privée on aurait réputé improbus et intest abUis, le témoin qui aurait refusé ce concours de fait à l'exécution de l'afifaire. Nous allons établir que c'est bien cette espèce de coopération éventuelle qui était attendue et exi^çée des témoins. Il est utile cependant, de rappeler ici l'observation faite plus haut, qu'il est certain que les cas dans lesquels il fallait en venir aux voies de fait effectives étaient les plus rares,.

f *) On rencontre du reste encore les dnq témoins ailleurs, par ex., dans l'exposition de l'enfant difforme. Dehts d'Hal. II, 15.

(Tt) Qklliub, XV, 13, 11. Le reproche d^tnteêtabUité marquait le dernier degré de la déloyauté et du déshonnenr, Vintettabilis était mort pour les relations. Gbll, YII, 18. Adeo intesttiàiU» invisosque fiiisse, ttt taedium vitae eeperint neeemque sibi congciverint. Le témoin <xecidenUl n'a aucune obligation , il peut refuser son témeignage, mais le témoin auumé est une ]>ersonne de confiance : alligaUu (IsmoRi Oaio., Y, 23, teste» quos quisque «tftt alligai, ne cui Ht pottea liberum aut dissimulare aut sitbtrahere ee^ unde et allioati appeUantur), et il commet, en refusant son témoignage,, le plus outrageant abus de confiance.

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parce que le poids moral et physique que donnait aux préten^ tions de Tintéressé l'assistance des témoins, étouffait dans lent' germe d'inutiles tentatives de résistance.

Nous avons à prouver la proposition suivante : le témoin assumé des temps antiques assurait d'avance son concours à la partie intéressée, ou pour le dire en un mot, testis équivalait k ffarant C*).

A Tépoque où la partie réalise elle-même son droit, la posi" tiou et la mission du témoin assumé est nécessairement toute autre qu'à celle où le juge est chargé de cette réalisation. Dans ce dernier cas, de même que dans celui où le témoin n'a été présent à l'acte que d'une manière toute acâdenielle, sans avoir été requis dans ce but, il peut se borner à déposer de ce qu'il a vu. Il ne s'agit alors que de ce qu'il sait, et c'est très justement que le droit germanique désigne le témoin comme celui qut sait ('>). Il en est tout autrement, au contraire, lorsqu'au lieu de déposer et de se plaindre, il faut agir. Dans ce cas, le témoin assumé ne répondrait pas à la confiance qu'on lui a accordée s'il se bornait à déposer; la vérité dont il doit témoigner gît dans la force des bras. Le vrai (toahr) est d'après l'étymologie de la langue latine aussi bien que de la langue allemande, ce qui est

(^*) Les assises du droit anglais nous offrent un parallèle intéressant : les témoins y deviennent des juges (QuimxRHAiiv, note 26); ce qui prouve combien la distance entre la simple attestation du droit et la coopé' ration à sa réalisation est facilement franchie selon les circonstances. Y* aussi le rapport qui existait dans Tancien droit allemand entre la caution et les témoins (Stobbb dans la Berne D'JHSBnia, t. XII, p. 150).

r') Dans le dialecte haut-allemand ancien : gewiso (celui qui sait), H^ witida, gitoisneui, geunucaf (témoignage) ; en anglo-saxon : gevita, en Scandinave : vUum (témoignage). Le gothique veiivôds (témoin) a aussi de l'analogie avec vîtom (savoir). Gumc fait dériver le mot geHuge, nue, etc* (témoin) de l'ancien dialecte haut-allemand moyen, et le bas-allemand geitlge, de tiehen, attirer, auumer.

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éprouvé ou confirmé (bew&hrt) ce qui est garanti (gewahrt) C*) : la vérité est ce dont on répond. Si telle est la notion originaire de la vérité, le témoin a pour premier devoir de confirmer la vérité C"). Ce serait lâcheté de sa part de ne pas suivre celui qui prend à partie l'adversaire pour lui réclamer son droit, ce serait lâcheté de l'abandonner lorsqu'il rencontre une résistance. C'est précisément dans le but de contribuer à réaliser le droit fondé sous ses yeux, que la partie Fa assumé; et ne pouvant faire valoir ce droit qu'avec l'assistance de tiers, de qui est-elle plus légitimement en droit d'attendre ce secours, si ce n'est de l'homme qui, mieux qu'aucun autre, est convaincu de son droit? Testis, d'après l'étjmologie, veut dire assistant (^*). Cest ainsi que nous voyons dans le combat simulé de la reivindicatio^ les parties accompagnées de part et d'autre de leurs seconds (superstites). Si la présence des témoins parut nécessaire dans un combat simulé, il faut que leur concours ait été également nécessaire dans l'exercice effectif de la justice privée. Témoins de l'affaire même qui donnait ouverture à l'action de la justice privée, ce leur était un devoir impérieux de seconder les parties. Aussi les tenants des deux parties apparaissent-ils dès l'origine du procès ; aussitôt que le litige est engagé, ils sont appelés comme témoins (contestari, de là le

{^*) Wahr (en allemand) et veruM dérivent l'un ^t l'antre de la racine •sanscrite wri (couvrir, défendre), de là aussi le gothique varjan (défendre), le polonais wara, wiera, le lithuanien u>er-ta$s ce qui est défendu, garanti , confirmé est vrai. Y. Pott , l, e,, 1. 1 , p. 228.

(^*) Aussi le devoir imposé anciennement aux témoins dans le Ustamen" tumper aes et libram, n'est pas : fart, mais testimonium PiamBEBS.

{**) Dans la première édition j'ai cherché à justifier l'étymologie de te9tis par le mot tegere, mais cette étymologie n'est pas soutenable, et je préfère adopter celle de Bopp, que LANes y a opposée dans son compte rendu de ce volume (note 6, p. 43); d'après cette étymologie , testis est un redoublement de sta. Testis est donc Vassistant, comme les superstites. Antistes s'explique de la même manière.