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nom de cet acte: Utis contestaito). Poarquoi cela? Il ne fallait pas, en effet, de témoins privés pour on acte qui s^aocomplissait devant le Préteur (in jure), sinon on aurait dû appeler et assumer des témoins pour tout autre acte devant le Préteur, par exemple dans la confessio in Jure, dans Vin Jure cessio, etc., ce dont il n'est question nulle part C'est que ces témoins sont les anciens assistants de la justice privée, qui accompagnent maintenant les parties devant le Préteur.

Le témoin du droit antique , dont la présence s'est conservéesi longtemps dans la mancipatio, et lui a survécu même dans la forme du testament du droit romain le plus nouveau , est un témoin solennel. Son intervention est une condition de forme* de l'acte lui-même. Le témoin participe & cet acte , il en est un coauteur; il doit, comme tel, être appelé à y prendre part, et avoir déclaré vouloir consentir à cette participation. Celui au as contraire , qui n'a été que présent & l'acte , sans y avoir été appelé , n'est pas un témoin solennel , bien qu'il soit en mesure d'en rendre le témoignage le plus digne de foi. Il en est de même des personnes du sexe féminin. Elles méritent bien créance, maisce qui leur fait défaut, c'est la force physique de l'homme, au moyen de laquelle il confirme au besoin ses paroles. Ce défaut de force les rend inaptes à prester leur témoignage, comme il les exclut de la tutelle, qui exigeait aussi, dans les temps lesplus antiques, la force physique, comme qualité de celui qui l'exerçait Dans le témoignage solennel, il importe peu d'être digne de foi; aussi les intéressés peuvent-ils assumer leurs propres parents comme témoins, et dans le droit nouveau, même le testament , par exemple , est valable lorsque les témoins assumés sont tous frères de l'héritier institué ("). Toutes ces proposi-

ez) L'exactitade de ce qae nous venonB de dire a été contestée dans un écrit récent Si le critique avait réfléchi à la différence qui existe entre les jMirmtff, (et je ne m'occupe que d'eux seols ici), et les personnes son* mises à làpatriapotesias, il aurait pu se dispenser de ses remarques.

B. JUSTICE PRITÉE. — PROGÉDUSE TE8TIM0NIALB. § 13 147

tions ne concordent point a^ec l'idée que la valeur du témoin réside dans ce quHl sait. Elles s'expliquent lorsqu'on se place & notre point de vue, que le témoin du droit antique était obligé de garantir l'acte auquel il avait pris part

Le cas du testamentum in comitiis caiaiis vient d'une manière précieuse confirmer l'hypothèse que nous venons de développer. La question de savoir si dans cette espèce de testament le peuple votait, ou s'il ne faisait que remplir l'office de témoin fait l'objet d'une vive discussion {^% A l'appui de cette dernière opinion on peut se prévaloir des expressions testari, testamentum, etc. Q^\ en supposant que ces expressions sont basées sur la notion du témoignage ordinaire. Mais à mon avis il faut retourner l'argument et dire : testis, testari, etc., ont eu dans les temps anciens une signification autre, car il est inadmissible que le peuple romain tout entier ait joué le rôle d'un témoin ordinaire dans la confection d'un testament Où était la nécessité d'appeler

C*) Les partisans de la l'* opinion deviennent de plus en pins nombreux, et récemment encore, elle a obtenu l'autorité imposante de Th. MoMMSSK, Râm, Geschichte, t. I, p. 166 (4* édit.), qui désigne fort exactement ce testament comme une dispense de l'ordre légal de succession. Les adversaires de cette opinion semblent ne jm» avoir compris le poids des raisons sur lesquelles elle se fonde. CeUes qu'ils invoquent à leur tour pour justifier la leur, sont des plus superficielles et des plus faibles : le dernier défenseur qu'elles ont rencontré (L. Lakgx , Rihn. AlterthOmery t. I, 2* édit.), n'a pas été plus heureux. Bxckeb, ffandbuch der râm. Alterth.y II, p. 369, se contredit lui-même, en rejetant d'un côté le droit de décision du peuple, et en pensant d'un autre côté , que « l'on a voulu » par la publicité prévenir toute espèce de contestation qui aurait pu » surgir après la mort du testateur, au lieu de se produire dans la réunion » même du peuple — I • C'est bien là reconnaître implicitement que dana le cas d'une contestation pareille, le peuple aurait pu refuser son approbation.

('*) Par ex. DxBJiBUBe (l'ancien), Beitràg^ sur Oeschichte der rômUehen Testamentef p. 16 et s.

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le peuple tout entier comme témoin dans le but unique de constater un fait? En vérité on ne comprend pas que ce peuple pratique eût usé d'un procédé aussi incommode et aussi fatigant pour le testateur que pour le peuple, et cela pour atteindre un but auquel on pouvait parvenir de la manière la plus simple , grâce au concours de quelques témoins. Ces comices ne se célébraient que deux fois par an , on pouvait appeler d*autres témoins en cas d'urgence ou lorsque le hasard amenait la conclusion d'une affaire. Pourquoi faire attendre un simple témoignage pendant toute une année?

Mais non : le peuple avait autre chose à donner qu'un simple témoignage, son intervention ne se bornait pas à écouter; il devait voter. Le testament était approuvé par une lex, de même que Varrogatio, avec laquelle il a tant de similitude, et pour laquelle cette formalité est expressément requise (*®). L'idée que le testament est une Ux, s'est conservée, même dans le droit postérieur, sous beaucoup de rapports. On adresse aux témoins testamentaires, comme au peuple assemblé pour faire les lois, une rogaiio. L'acte du testateur s'appelle Ugare (*^), ses dispositions doivent être conçues dans une forme impérative, et dans ses effets matériels, comme nous le prouverons dans le second système, le testament dépasse de beaucoup la force des actes privés, et revêt une autorité que l'on ne rencontre que dans les lois ou dans les décrets du peuple (**). Au point de vue du droit

(M) GsLL., y. 19, per popuh rogatUmem; il indique les foimoles de la rogatio.

(•^) Par ex. dans la célèbre disposition de la loi des XII tables : uH U^ gassit de pecunia tuMave niae rei : legare vent dire ici legem ferre, La signification de cette escpression devient plus tard plus étroite, comme on le sait.

(**) PappeUeici l'attention sur deux points, à titre d'exemples. Le légataire acquiert la propriété de la chose léguée ipso jure, sans appréhension

B. JUSTICE PBIVÉB. — PBOOÉDUBE TESTIMONIALE. § 13 149

ancien , nous aboutissons de deux différente côtés à cette conclusion , que la confirmation du testament par une décision du peuple , est une conséquence de ce droit D'abord , sous le rapport du principe de famille , c'est une mesure de sûreté réclamée par l'intérêt des genteM contre l'arbitraire des dispositions de dernière volonté, — nous ne pourrons aborder ce point qu'au § 17 — ensuite, au point de vue du principe subjectif dont il s'agit ici, c'est une mesure réclamée par l'intérêt propre du testateur lui-même. Si jamais un acte dut être placé sous la garantie du peuple tout entier, plutôt que sous celle de simples témoins privés, ce fut bien le testament. Plus que tout autre acte, en effet, le testament portait atteinte à une foule d'intêrête; intérête non-seulement de simples particuliers, mais de gentei toutes entières. Il était exposé à rencontrer une opposition , sans comparaison plus puissante que n'importe quel autre acte quelconque. En outre . le testament contient cette particularité unique, qu'il ne s'exécute qu'après la mort de celui qui a disposé, qu'il n'exprime ainsi que la volonté pa^^^e de celui qui maintenant est sans volonté. La volonté y revendique une force obligatoire qui dépasse les limites de son action naturelle. Quelque naturelle que nous la jugions ai]yourd*hui et que les Komains eux-mêmes l'ont jugée plus tard, la liberté de tester ne leur semblait rien moins que naturelle. Bien des peuples n*ont jamais pu s'élever jusqu'à cette idée, et en sont toujours restés, au fond, à la succession ab intestat. L'entendement juridique des anciens Romains aurait-il été organisé d'une façon si anormale, qu'ils auraient à priori trouvé naturel ce que ces peuples n*ont jamais pu comprendre? Non, l'idée dont nous

de possession, ce qui n'arrive jamais qne pour les concessions faites par le peuple on par ses mandataires. En ontre, tont acte juridique de l'ancien droit produit ses effets sur le champ ; le testament , au contraire, di^K)se comme une loi sur des rapports de droit futurs, IV. 167, § 63.

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nous occupons en ce moment, Tinfluence delà force physique dans le droit, rend plus que vraisemblable que les Bomains, eux aussi, ont considéré l'extension de la volonté subjective au-delà de Texistence de la personne, comme un principe exorbitant et étranger au droit subjectif. La conséquence rigoureuse du principe de la famille romaine créait cependant la nécessité des dispositions de dernière volonté, et imposait le testa^ ment aux Bomains, — ainsi que nous le verrons au § 17. — Il était dès lors tout simple d'empêcher les contestations au sujet de la validité d'un acte de dernière volonté manifesté seulement devant de simples garants privés , en plaçant cet acte sous la garantie du peuple, c'est-à-dire en édictant une loi pour la confirmer. Comme dans toute autre délibération, on faisait une rogatio au peuple , et celui-ci étant appelé à voter , il s'ensuit qu'il pouvait aussi bien refuser, qu'accorder cette confirmation. Le testateur obtenait de cette manière une sûreté d'exécution ultérieure de sa volonté, que l'appel du plus grand nombre possible de témoins n'aurait jamais pu lui garantir, pour un acte aussi exorbitant en soi, et aussi contestable en droit, que le testament.

Plus tard, le testament p^ aes et libram succéda au testament in comitiiê calatis; il était revêtu des formes de la mancipation. £st-ce à dire que l'on eût déjà abandonné l'idée originaire que le testament doit être garanti par le peuple? Si les cinq témoins de la mancipation sont, comme on l'admet généralement, les représentants des cinq classes de censitaires du peuple romain, alors le testament par mancipation reste fidèle à cette idée originaire, et son efficacité réside dans l'approbation du peuple par l'organe de ses représentants. Or, il est évident que ce caractère de représentants du peuple attribué aux cinq témoins acquiert le plus haut degré de la vraisemblance, du moment que l'on peut citer un cas où on leur voit tenir la place du peuple tout entier. En poursuivant cette idée que ces cinq témoins représentent le peuple on aboutit à cette

B. JUSTICE PBIVÉE. — PHOGÉDUBE TESTIMONIALE. § 13 151

conclusion que la mandpation (*') est le moyen facile d'imprimer le scean de la garantie publique aux actes juridiques. Selon toute apparence, les anciens avaient coutume de s'assurer pour les actes les plus importants entre vifs de la même protection du peuple que pour les testaments. Quoi qu'il en soit , il •est certain que les droits créés par la mancipatio se fondent Bur Pautoritë du peuple, et que nous pouvons les considérer comme c publiquement garantis > {^)

Si ce que nous venons de dire est exact, l'appel des testes, dans tous les actes en forme de mancipation , n'avait pas seulement pour effet de faire participer les témoins à ces actes, mais d'y faire intervenir, par eux, le peuple tout entier. La violation, la lésion d'un pareil droit, la résistance à la justice privée de l'intéresse qui est fondée sur ce droit, sont par conséquent des offenses envers le peuple romain, des attentats contre l'ordre juridique établi. Mais le droit est-il toujours évident dans tous ces cas ? Oui pour le débiteur qui s'est obligé dans la forme du nexum à restituer la somme qu'il a reçue ou qu'il a reconnu devoir : il a prononcé sa propre sentence. Dans la mancipatio^ au contraire, le droit ne dépend pas seulement

(*') Nous avons déjà fait remarquer plus baut que le nexum ne contient qu'une application de la mancipation à des rapports obligatoires, c'est pourquoi il est inutile de le mentionner ici d'une manière spéciale.

(•«) Bbthmanv Hollweg, Der Civilprozess de$ gemeineti Rechts, t. I, 1864, s'est prononcé également pour l'opinion qu'au moyen des cinq témoins représentant les cinq classes du peuple, l'acte en forme de mancipation se trouvait placé sous Vautorité du peuple. Il y a assez peu de différence à dire avec lui : le transfert de la propriété a lien sons la foi publique, il se fondait sur le témoignage populaire, ou à dire avec moi : il était placé sous là garantie du peuple. Celui qui demandait le témoignage du peuple , poursuivait un but bien plus élevé que celui que nous avons en vue, aujourd'hui, dans l'appel des témoins. «T*insîste pour qu'on ne le perde jamais de vue lorsqu'on examinera mon opinion.

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de Fade, mais aussi de la propriété du constituant H est possible que ce dernier ait volé la chose, et que Tayantrdroit putatif se trouve en présence du véritable ayant-droit ou d'un ayant* droit putatif comme lui. De part et d'autre se présenteront les cinq témoins qui attesteront Tacte de la mancipation (super^ sHtes). T aura-t-il lieu dans ce cas de recourir à la justice privée? £lle ne serait plus qu'un pur jeu de la violence; le plus fort l'emporterait. C'est alors que l'autorité interrient dans le combat pour le faire cesser (mittite atnbo hominem); la collision physique (manum conserere) cesse avec l'introduction du pro» ces (§ 15).

3. Forme* et étendue de la juetice privée légale. — Formes solennellesde la justice privée : la manus injeciio et \9kpignùria capio. — Débat judiciaire sur sa légitimité (Procédure offensive et défensive). — La justice privée dépourvue de formes.

14. La justice privée nous apparaît dans l'ancien droit sous un triple aspect: solennelle ^ lorsqu'elle est liée à l'observation de certaines formalités; sans formes, lorsqu'elle n'en exige au-^ cune,et enfin, comme acte purement apparent, lorsqu'elle n'a lieu que pour la forme seulement. La première de ces formes » qui, ainsi que la troisième, a complètement disparu dans le droit nouveau, sera l'objet principal des explications qui vont suivre. Nous nous bornerons à ses deux espèces principales: la manus iiyectio et la pignoris capio, en négligeant les actes de moindre importance.

L'apparence extérieure de ces deux actes est universellement connue. La manus injectio consistait dans la mainmise sur la personne du débiteur, la piloris capio dans la saisie de ses choses ; la première était par conséquent un acte d'exécution personnelle, laseconde, un acte d'exécution réelle. Toutes deux, elles étaient soumises à certaines conditions et à certaines formes, sans intérêt ultérieur pour nous. H est un autre points au contraire, qui n'a pas rencontré jusqu'ici l'attention qu'il

B. JUBTIOB PBiréE. — F0BME8. § 14 153^

mérite, et que nous allons, pour ce motif, examiner plus atten* tivement.

En décrivant Tandenne procédure des leçis actiones, Gaius (IV, 12) en énumère cinq espèces {modi quibus lege agebatur), parmi lesquelle il cite : la leçis actio per manus iiy'ectianem et per piffnoris eaphnem. Si elles n'avaient été que des actes de justice privée solennelle, si elle n'avaient pas pu conduire à une procédure judiciaire, cette classification qui les met sur la. même ligne que les autres modes de procédure, ne pourrait à mes yeux échapper au reproclie de contenir une erreur grave de logique. Une saisie eodra-judidaire ne peut assurément jamais être considérée comme une espèce de procédure j et Texécution d'un jugement par manus ir^ectio ne peut constituer un procès nouveau.

Notre science, que je sache, ne s'est point arrêtée jusqu'ici à cette objection si grave; du moins, elle n'a fait aucun effort pour la détruire. La legis actio per pignoris cnpionem en particulier, est partout considérée comme une espèce extrajudiciaire de justice privée, qui n'a jamais donné lieu à un procès (^^). Le but de l'étude qui va suivre est de fournir la preuve que les deux leçis actiones dont il s'agit, étaient en réalité de véritables espèces de procédures: non point d'une manière absolue, comme les trois autres, mais conditionnellement : dans lecaa où le droit du créancier d*exercer la justice privée était contesté. Alors surgissait un procès dans lequel le créancier avait à établir le droit qu'on lui contestait, et à justifier l'acte qu'il avait accompli de son chef. En dehors de cette hypothèse, ces deux espèces de procédures ne pouvaient se produire.

(•>) PuCHTA, Cursu9 der InstituUùnm ,11 y § 162; Kbllsb, Rùm, Citnl" proses», § 20; Rudobet, R, ReehtsgeschichU, § 25. Restant conséquent avec cette idée, BirmiAïai Hollwxg, l. c., p. 90, ezclnt entièrement la pignoris eapio du système de la procédure ancienne, et Tezamine à l'occasion de la justice privée.