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GiiUB (IV. 21-25) le dit expressément par rapport à la manus iniectio. Lorsque le créancier avait consommé cet acte sur le débiteur, à Fendroit même où il Pavait rencontré , il devait le conduire devant la justice (**). Non point, comme on Fa admis, pour se le faire adjuger par le Prêteur (*'), — mais parce que la décision définitive sur la procédure ultérieure ne pouvait avoir lieu qu^en justice. Si le débiteur se soumettait , la justice n'avait pas davantage à s'occuper de lui. Le créancier Femmenait dans sa maison , et le liait sans qu'aucune permission de Fautorité fût nécessaire. Pourquoi du reste cette permission eût-elle été requise ? Le débiteur était en aveu, il savait le sort qui l'attendait.

Mais il pouvait se présenter que le débiteur opposât une résistance à la manus injeetio, non point une résistance de fait, mais ime résistance de droit, c'est-à-dire qu'il contestât les conditions exigées pour l'exercice de la manus ir^ectio. Il pouvait par exemple nier ou contester l'existence ou le montant de la dette, arguer de Finobservation des délais légaux , il pouvait

(**) V. les termes de la loi des XII tables lapportés par GiLLms , XX, 1» 45 : aui quis bmdo in eo jubb vindicit. (Bbuns, Fontes juris Rom. p. 16).

{") La loi des XII tables ne parle point d'une addiction du magistrat, elle dit seulement : ni judicatum facit aui quis endo in eo jute vindieit, DUOITO; et Gaitts, IY, 21, dit pareillement ; qui vindicem non dabat, do^ tnum due^Hitur àb audore et vindicebatur f il s'exprime de la même façon au § 25 , sans mentionner une décision du Préteur. Je laisse à l'appréciation du lecteur de jug^ si devant ces autorités imposantes , le renseignement de Gbllius, XX, 1. 44 : ad Praetorem ducebantur etab eo.,. addicebantur, mérite d'être pris en considération. BBTHKAVir Hollwbg, l. c, p. 118, note 12 se demande : Mais à quoi bon cet in jus ducere si le demandeur n'avait pas besoin de faire reconnaître son droit par FÉtat? Je renverrai pour la réponse à la note précédente : Le vindex ne peut se présenter qu'în jure, et comme toute mania injeetio doit laisser ouverte la possibilité de son intervention, la décision définitive ne peut donc être rendue qu'injure. Cela prouve le peu de fondement de la distinction faite par cet auteur (p. 160) eair^ judicatus et nexus.

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en un mot contester la légitimité de l'action de son créancier. Dans ce cas, d'après la loi des XII tables, il s'agissait de savoir si quelqu'un youlait soutenir le procès au lieu et place du débiteur. Lui-même n'était point admis comme partie en cause ; le procès s'engageait aussitôt avec son représentant, le vindex. Le vindex suspendait l'exécution du créancier; aussi lorsqu'il succombait, était-il passible d'une peine, tout comme le débiteur et en même temps que lui: d'où il résulte qu'il jouait dans ce procès le rôle du défendeur. S'il ne se rencontrait pas de vindex, la contestation du débiteur restait non avenue» et le créancier l'emmenait comme dans le cas signalé plus haut. La rigueur de ce régime n'avait pas la sévérité qu'on pourrait lui attribuer tout d'abord. Celui dont la cause était juste, et qui savait convaincre ses amis et ses parents de la justice de son droit, ne devait point être en peine de trouver un vindex; c'était en effet un devoir d'honneur dans des circonstances pareilles, de venir en aide & un parent opprimé (§ 17). Si nul, dans l'entourage du débiteur n'avait une connaissance suffisante du droit pour diriger le procès, il n'était guère difficile de trouver un homme ayant les capacités requises. Il suffisait de le garantir contre les risques qu'il courait, en lui remettant ou en lui assurant la somme nécessaire pour le couvrir des responsabilités qu'il assumait. Ce n'était que dans les cas où le défendeur manquait des ressources nécessaires pour s'assurer du concours d'un vindex, et où il ne pouvait déterminer ses parents ou ses amis à se charger de sa cause , que tout moyen de défense lui échappait. Mais sa condamnation n'étaitelle pas prononcée par cela même qu'il ne pouvait trouver personne qui se mît à sa place, même parmi ceux que l'usage et l'honneur obligeaient à le soutenir si sa cause était juste ? Des lois postérieures apportèrent un adoucissement à la procédure romaine, pour certains cas , en permettant au défendeur de : manum Hbi depel- 1ère, c'est-à-dire d'être son propre vindex {maniis injectio pura). L'introduction de cette forme nouvelle de procédure et la conservation du nom qai la désigne, seraient inexplica-

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bles si Ton n'avait point sauvegardé le caractère essentiel de la procédure originaire : la peine qui frappait le vindeœ succombant La défendeur en prenant le droit du vindeœ en encourait aussi la responsabilité (^).

n résulte de ce qui précède qu'il ne pouvait être question d'une legis actio per manus iiyectionem^ comme espèce de procédure, que lorsque le défendeur, assisté ou non d'un mndeœ, contestait la légitimité de la manus if\jecHo. Alors seulement le Préteur intervenait, alors seulement il y avait lieu à un débat et à une dédsion judiciaires. Bien de tout cela, au contraire, ne se présentait dans le cas où il n'y avait point de contestation ; la manus iiyectio n'était plus alors qu'un acte solennel de justice privée. Est-ce faire une supposition hasardée que de dire que les anciens jurisconsultes, en employant ces expressions, n'ont eu en vue que le premier cas ? Dans l'exposé de Gaius , vindicem dare, qui pro se causam agere solebat est évidemment le procédé normal, celui qui se rattache en première ligne à la manus iiyectio; il ne met qu'en seconde ligne :. domum dtici et vinciri; et dans la manus iiy'ectio pura il n'en fait même aucune mention.

La nécessité de cette distinction entre la manus iiyectio comme espèce de procédure, et comme acte solennel de justice privée est d'autant plus importante, que les expressions manus if\fectia et manus iiyicere sont souvent employées, tant par des auteurs juridiques que par d'autres, exclusivement dans le second sens.

(M) V. aussi ExLLBB, Cipilproiess, § 19 etBxTHXAJiv HoLLwao, l. c, p. 168; RunOBFF, JR. RechUgeschkhU, II, § 24. Gaius, IV. 28, cite comme exemples de la manuM injectio pura, la îex Marcia adversus fene^ ratores et la Iex Furia tutamentaria; ces lois comminent expressément, toutes les deux, une peine contre le plaideur téméraire (peine qui s'élèveici jusqu'au quadruple), IV. 108. Cette peine, désignée plus tard parles, expressions lie inficiando creecU in duplum, fut aussi introduite dans des. cas où-la manus injectio ne trouva jamais d'application.

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Cela se présente surtout, lorsque! s'agit d'esclaves (''), de la vindicatio in servitutem, et de Texercice de quelques autres droits, — tous cas dans lesquels on a contesté avec raison Texistence d'une leçis adio (dans le sens d'une procédure judiciaire (•*). Pour l'objet dont nous nous occupons, ces cas d'application présentent cet intérêt-ci, c'est qu'ils montrent que le domaine de la manus ir^ectio, comme acte légalement autorise de justice privée, n'est pas le même que celui que lui assigne ijAius, l. c. : l'exécution de créances pécuniaires (^*).

Dans cet ordre d'idées, d'après l'ancien droit, trois cas de dettes incontestables permettaient l'emploi de la manus injectio. Elle était autorisée d'abord. en cas de créances établies per aes et libram (neamm) (**), ce qui comprenait aussi le legs (V. plus loin un autre cas prétendu), ensuite en cas d'une créance reconnue par la confessio in jure : elle était permise enfin lorsqu'un jugement autorisait ce mode d'exécution.

D'après nos idées actuelles, le cas de décision judiciaire aurait dû être placé en première ligne, car, pour nous, cette décision

(**) y. de nombreux exemples dans Bbibsoit, de fonn. Y, c. 19; on peut y igoater Sshboa , de constant., e. 5 : bona, in quae non est manu9 injectio, et de vita beata, c. 2S : nihil, quo maniu initcUxt. Y. des textes sur la manu» if^ectio des esclaves dans Budosff, L c, II , § 24.

(**) RUDOBVV, l, c.

(**) y. dans ce sens large la définition de Serv. ad Yiig. X , 419 : tnaniu injeetio diciiur, quaties ntUlajudicis auetoritate exspectata rem nobie debi~ tatn vindicamus,

("*) Je renvoie pour le surplus aux manuels de l'histoire du droit romain. La loi des XU tables , avait reconnu le neœum comme produisant one obligation juridique (H neœum famt mancipittmque, uti lingua nuneupassit, ita JuM eêto) ; elle ne îaii cependant mention que des deux autres cas (aerie Cùnfesêi rebueque jure judicatis) à propos de la monta injeetio» A moins d'admettre erronément que dans le premier cas les modalités de l'exécution , même les aies justi par ex. fussent complètement laissées à l'entente des parties , il faut voir dans les mots aeris confesH une allusion au neœum^

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du juge est la condition normale de toute exécation. Le» antres cas de manits iiy'ectio ne nons apparaissent que comme des actes auxquels on attribue Pautorité de décisions judiciaires. A nos yeux Y et aussi aux yeux des jurisconsultes romains classiques, cette conception est par&itement exacte; ces deniiers désignent nettement le serment et Fayeu comme des succédanés, de la décision du juge. Mais transporter cette conception dans le droit romain ancien me parait constituer une profonde erreur; la décision du juge, et Payeu, dans le droit ancien, se trouvaient dans un rapport précisément inverse (*'). La décision du juge basait son autorité uniquement sur ce que le défendeur Pavait d'avance reconnue comme obligatoire. Bien loin que la partie eût directement ou indirectement dû voir légitimer par le juge son droit à la maniis injectio, le juge au contraire, comme nous le verrons plus tard (§ 15), se yoyait attribuer sa compétence toute entière par les parties elles-mêmes.

La manus injectio était-elle applicable dans d'autre cas encore ? La question est controversée. Il y a d'abord le cas du serment ('^). Si l'on pouvait se décider d'après la conception des jurisconsultes romains postérieurs, qui assimilaient le serment au jugement (*'), il faudrait répondre affirmativement. Les

(M) C'est une erreur à mon avis de vouloir conclure de GAros, lY, § 21-23, qu% l'exemple de la manus iniecHo judicati, toute autre manus injectio ait été appelée dans l'ancien droit projudicato; ce qui établirait le fondement de l'opinion ci-dessus. En effet, Gaiub se borne à exposer les species de la manus injectio et de ses imitations, et il appelle ces dernières pro jttdicato; mais il ne parle nulle part des autres cas d'applicartion de la manus injectio dans l'ancien droit, parmi lesquelles celle basée sur le nsxttm perdit de bonne heure tonte importance pratique.

(**) En sens négatif ▼. Rudorff, Zeitschrift fur Qesch. Rechisw., XIV, p. 847 s. et Rechtsgeschichte , l, c. En sens affirmatif , v. la première édition allemande de cet ouvrage.

(•S) y. les textes cités à la note 112.

iï

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termes aeris confessi donnent même un argument tiré de la loi, pour le serment prêté injure : en effet celui qui avait promis de payer sous la condition que son adversaire prêtât serment, devait être considéré comme con/èssuSf une fois cette condition accomplie. H n'est pas douteux au surplus que par l'aveu judiciaire, on pouvait non-seulement reconnaître une dette existante mais encore en créer une qui n'existait pas encore ('*). Vactio auctoritatis est un autre cas douteux que l'on a voulu rattacher à la manuz tryectio (*'). Celui qui avait vendu et mancipé une res mancipi, répondait en cas d'éviction, du double du prix de vente. La circonstance que cette action tendait au double (**), a priori, et non point seulement à la suite d'une dénégation^ et puis cette autre circonstance qu'elle exigeait comme condition le paiement effectif du prix de vente, lequel devait être prouvé, écartent, à mon avis, toute idée de manus iiyectio. Si on avait pu appliquer la manus iryectio dans ce cas le montant déjà double de la condamnation aurait dû lui-même être doublé, ce qui est aussi peu vraisemblable que peu prouvé. Il serait plus exact de rattacher dans ce cas la peine du double à l'idée du furtum nec manifèstum; en effet, le vendeur a tenté de soustraire le prix de vente à l'acheteur.

La loi des Xn tables autorisait aussi la manus iiyectio à l'égard de celui qui refusait de donner suite à Vin jus vocatio dirigée contre lui. Était-ce là une manus iiyectio dans le sens indiqué plus haut? (^) Dans cette hypothèse, le défendeur aurait été considéré comme étant en aveu, ou

(**) C'est ce qne fiât remarquer Bsthhann Hollwbo, L c, p. 157. Cependant il est très douteux pour moi que les parties aient pu, par une convention accessoire , modeler le délai légal de paiement sur l'échéance de la dette, et diminuer ou augmenter ainsi les iriginta diesjusti.

(•7) Bbthjcakr Hollwso, /. c, p. 161.

(**) C'est du moins ce qu'atteste Paul , S. R. 11, 17, S.

(**) y. dans ce sens, Pucbta, Cours éflnstitutes, II, § 160.

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tenu pour condamné, et il n'aurait pu entreprendre le procès qu'avec le secours d'un vindex, de la manière déjà indiquée. Ou bien la manus injectio ne marquait-elle ici que l'application delà force physique? (*^) En faveur de la première opinion, on peut soutenir qu'il était nécessaire de comminer une peine contre une pareille résistance. (***) En effet si celle-ci était restée impunie, le défendeur aurait toujours pu tenter de se soustraire à Vin jus vocatio et empêcher par cela môme l'introduction d'une instance. Du reste, était-ce infliger grief, que de voir un consentement tacite dans son reftis de laisser l'affaire se produire devant la justice? (*^) Les adversaires de cette opinion ne peuvent lui adresser d'autre reproche que de ne pas avoir pour elle de témoignages formels. Au surplus cette controverse n'a aucun intérêt pour la question de l'étendue de la justice privée dans l'ancien droit; il suffit que le demandeur ait eu le droit , dans ce cas aussi , de recourir à la force.

Passons maintenant à la piçnoris capio qui a donné son nom & la cinquième leçis adio énumérée par Gaiub, dans son exposé de la procédure ancienne. Pour certaines créances, les unes de nature religieuse, les autres de nature militaire ou politique, l'ayant-droit était autorisé à saisir de son propre chef un gage, sans l'intervention de l'autorité, et même en l'absence de son adversaire (Gaiub, IV, 27.28). C'est une forme de justice privée que plusieurs autres législations, ont, comme le droit romain,

(iM) En ce sens V. Ebllxb, Ber RSm. Cimlprosess, § 46. RuDOBnr, Histoire, II, p. 209. Bbthxahh Hollwxg, l, c, p. 106.

(«•i) Cette nécesBité fat reconnue par le droit postérieur : L. 2, § 1. Si quis in jus voc. (2,6) : ew causa., multa.. damnoMtur. Gatos, IV, 46. La nécessité de cette peine parait même avoir été sentie par les défenseurf de l'opinion contraire. Ainsi par ex. Rudobvf, l. c, parle pour l'époque ancienne « de scènes aussi inutiles que tumultueuses. »

(***) TiTS-LiYB, m, 57. Siaetjudicem non eat^ fbo dàmxàTO inifincula duci jubere.

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retenue de leur période d^origine (*^'). Ciomme nous l'avons vu plus haut, on considère cette l^n^ actio^ d'une manière tout-&fait générale, comme un acte de pure justice privée qui ne donne en aucune façon ouverture à une procédure judiciaire. L'ayant-droit, croit-on, vendait le gage si celui-ci n'était pas racheté, mais ce rachat était soumis & des règles déterminées.

Il est hors de doute que cette saisie pouvait suivre ce cours; à quoi bon un procès, lorsque le saisi reconnaissait le droit de son adversaire? Qu'arrivait-il cependant, s'il contestait ce droit? L'opinion dominante paraît ne pas avoir songé à la possibilité de cette éventualité, et Gaius lui-même n'en fait pas mention. H est évident cependant que le droit ancien doit avoir prévu ce cas; sinon le premier venu aurait pu, à sa fantaisie, opérer une saisie, et le saisi n'aurait eu qu'à regarder faire. Une leçis actio per pignoris capûmem sans garantie de sa légitimité, c'est-à-dire sans une procédure ayant pour objet sa légitimité, eût été un bill d'indemnité accordé à toute espèce •de saisies arbitraires, au brigandage et à la violence. En un mot, toutes les formalités qui présidaient, comme nous en avons la preuve expresse, à l'exécution personnelle, devaient accompagner aussi l'exécution réelle. Comme l'acte de la manus iiyeciio, celui de la pignoris capio doit avoir été suivi, le cas échéant, d'une procédure ayant pour but Texamen de sa légitimité. Et ce n'est pas assurément avancer une supposition hasardée , que de dire que cette procédure a pris le nom de leçù actio per pignoris capionem, tout comme la procédure introduite au sujet de

(***) y. par ex. pour le droit hellénique : Hifvtbb, Athen, Geriditsver» fahren, p. 454; Mbibb et Scbômasn, Atttseher Prozet»., p. 747; pour le droit germanique et le droit anglais : Wxlda, Zeiisehrift fur DeuUchet Becht, I, p. 167 s. RûTmtàinr, i>«r «npZ. Ciwiproxeu, p. 10 s.; poorle droit danois (en matière de charges publiqnes) : K. Maubbb, Erit. Vier» teljahrschrift, 13, 372.