B. JUSTICE PRIVÉE. — FORMES

qu^elle trouvait peu digne d^entrer en procès avec un particulier, et de s'exposer au danger de succomber , ou bien que ce fût parce que Ton estimait que Timpartialitê du juge et les intérêts de la défense auraient été compromis par l'ascendant de l'État sur le défendeur, c'est ce que je n'examinerai point L'autorité préférait vendre et céder son droit. Elle opposait ainsi à un particulier un autre particulier, qui poursuivait la réclamation d'après les voies de la procédure ordinaire. Cest en cela que les débiteurs de l'État « praedes », se distinguaient des débiteurs privés. « Praedes vendere » signifiait, non point vendre les débiteurs, mais transporter à un autre la créance qu'on avait contre eux (*••).

Outre les deux actes de justice privée solennelle, dont l'explication précède, l'ancienne procédure nous montre l'exercice de la justice privée, dans un autre cas encore, mais seulement comme acte apparent. C'est le célèbre combat simulé, déjà mentionné plus haut (p. 152), par lequel s'ouvrait la procédure de la vindiàatto. Le nom qui sert à le désigner: vindicatio, de même que la vindicta qui s'y employait, (cette lance indispensable, ici changée en bâton), dénoncent qu'il s'y agit de vis (vis civilis, festucaria, Gelous, XX, 10, § 10 ('^'). Cet acte est aussi

(>••) De plus amples développements sur ce sujet sortiraient de notre cadre. Y. Rudorff, /. c, II, p. 308, et l'écrit récent de Rtvikr, Vnterauehungen Ûber die cautio praedibits prttediisque. Berlin , 1863. Mais ce dernier (y. p. 96), de même que Th. Mommsbn, Die stadtrechte der laieinischen Oemeinden SeUpensa und Malacca, p. 473, me paraissent ne pas avoir saisi la véritable portée de l'institution , lorsqu'ils prennent les mots prtiedes vendere dans leur sens littéral pour la vente du débiteur même, et lorsque y s'écartant de la inanus injecUo ordinaire, ils ne laissent pas même au débiteur la possibilité de se défendre.

(***; La racine die signifie en latin, comme en sfoiscrit et en grec (dt£xyu/tti) montrer; (par ex. dicie causa, digitus, indicare); dieere, dire, c'est montrer verbalement. Vindicare, dérivé de vint dieere , a donc le sens de : montrer de la force. Y. Pott, vol. I, p. 266, et Otf. Mûllbb, Rhein. Muséum. Tome Y, p. 190 s.

166 LIVRE L — TITRE I. — CHAP. I. — TOLONTÉ SUBJECTI7E

désigné par Texpression : manum conserere, en venir aux mains. On a voulu trouver dans cette introduction de la force dans le procès, l'expression de l'idée que la force doit céder au droit Mais il serait plus juste d'en conclure que la force paraissait aux Romains chose si naturelle et si peu injuste, qu'ils ne pouvaient laisser s'y recourir, même dans la procédure.

Ce combat simulé contient moins une condamnation de la justice privée, qu'il ne fournit la preuve des racines profondes qu'elle avait dans la conscience du peuple. Il est une réminiscence des temps primitifs, que l'on avait conservée dan» la procédure, parce qu'on ne s'était pas encore pleinement dépouillé des idées de ces temps. Lorsqu'on y fut parvenu, l'acte lui-même tomba en désuétude; l'intelligence de sa signification primitive avait disparu.

Après avoir exposé les formes que revêtait la justice privée comme acte solennel dans la procédure antique, ce serait le moment de la suivre à travers tout l'ancien droit , et dans la procédure formulaire, pour nous figurer le rôle qu'elle jouait encore à cette dernière époque. Non point que cette étude ait pour nous un intérêt immédiat, mais elle nous autoriserait à tirer des conclusions pour l'époque la plus antique. Je ne crois cependant pas devoir m'engagerdans cette voie, qui nous éloignerait pour longtemps de l'ancien droit, et je me bornerai à relever quelques points particulièrement caractéristiques. Tels sont :

1. La participation que la procédure formulaire elle-même réserve à l'activité du demandeur, dans le but de réaliser son droit L'idée ancienne qu'un droit évident et incontesté implique l'autorisation de le réaliser au moyen d'une exécution privée, et que c'est par conséquent au vainqueur, et non au pouvoir de l'État, de réaliser le jugement, en un mot l'idée de Yexécuiion privée légale, antithèse de notre exécution Judiciaire actuelle; — cette idée, dis-je, gît au fond du système de procédure en question. Le Préteur n'exécute pas lui-même au moyen de ses licteurs, mais il autorisé le demandeur à prendre lui-même les mesures nécessaires, à se rendre maîtres (ducijubere) de la personne du

B. JUSTICE PRIYÉE. — FORMES. § 14 167

'débiteur, de Fenfant, de resclave , à se mettre en possession de ses biens (bona poèriderijubere; immisno in bona)^ à lui enlever la chose promise (par exemple dans Tinterdit utrubi). Cette autorisation se donne, en règle générale, sous la forme d'une défense adressée à l'adversaire d'opposer de la résistance à cet acte de justice privée, au moyen d'un interdit prohibitoire (vim fieri veto, qiiominM, etc.)» dont l'efiScadtè était assurée par la menace d'une peine. Il n'est pas douteux que l'autorité publique ne prêtât le secours de son bras, dans les cas extrêmes 0*^), mais ce n'éiait point un droit à priori pour le demandeur, il devait lui-même soigner ses intérêts, — se borner & poser des conclusions ne lui servait de rien — il devait açir, dût-il trfrïner lui-même le défendeur devant la justice.

2. L'aspect de la théorie de la possession. Il y a justice privée , et non défense privée, lorsque le possesseur primitif de la chose, qui l'a confiée temporairement à un autre, par exemple par bail ou prêt , la reprend avec violence. On ne saurait en douter, à moins de tenir pour le seul aspect possible de ce rapport juridique celui qu*il prit & la suite du revirement des jurisconsultes romains. Mais ce serait là se placer & un point de vue erroné; les législations actuelles sont là pour nous en convaincre. Dans ma conviction, l'aspect juridique de ce rapport, d'après lequel la tentative de recouvrer une possession perdue en fait, est considérée au même titre que la revendication d'une possession encore existante, par conséquent comme défense privée, n'est qu'une forme inventée dans l'intérêt des anciennes idées sur la justice privée. Il y a un autre cas d'application de la justice privée dans les rapports du possessor j'itstm et tnjiAstus, Lorsque le droit déclare ce dernier dépourvu de protection vis-à-vis du premier, celui-ci est par cela même autorisé à user de violence envers lui, pourvu que ce ne soit pas à main

(***) TiTB-LiYB, m , 48 : /, lietor, tubmove turbam et da viam domino ad prehendendum tnaneipium. Bbthmahn-HollwiOi L c, p. 191*

168 UVBE I. — TITRE I. — CHAP. L — TOLONTâ SUBJECTIVE

armée. (Exclusion de Vexe, vitiosae possessûmis dans Vinterd, de vi privata),

3. Le défaut de ])eine pour Texercice illégal de la justice privée. Le propriétaire n'était pas libre d'enlever sa chose qui se trouvait en possession d'autrui, au lieu de la revendiquer» Le créancier n'était pas libre non plus d'arracher violemment au débiteur la chose que celui-ci lui devait Mais que leur arrivait-il f s'ils en agissaient cependant ainsi? Hs pouvaient être contraints à restitution au moyen d'une action possessoire; mais aucune peine, que nous sachions, ne les frappait H y a plus : celui qui par des menaces avait contraint le débiteur à payer, même après que l'édit du Préteur eut introduit une peine pour l'extorsion (actio quod metus causa) , ne pouvait pas même être actionné en restitution {***). H n'y avait lieu à une peine que lorsque, par un interdit prohibitoire,le Préteur avait expressément défendu la violence dans le cas particulier de la contravention. Ce ne fut que plus tard, vers la fin de la République (leges Juliae de viprivata et publica) et sous l'empire (Decretum divi Marci et ses extensions) que l'emploi de la justice privée, — sauf quelques exceptions — fut défendu en principe, et menacé de peines souvent fort sévères.

La différence des idées anciennes et nouvelles au si^jet de la notion de la justice privée, ne saurait être plus éclatante que dans ce contraste entre son impunité complète dans l'ancien droit, et sa réprobation sévère dans le droit nouveau.