C. Règlement amiable des contestations

Décision contractuelle des litiges. — Le serment et l'arbitrage. — Acquiescement à la décision du juge (litis contestatio),

15. Le besoin d'une décision sur les contestations juridiques

("■) L.12,§2. Quod met. caus. (4.2.). Le paiement même extorqué d'une dette réellement fondée, n'était pas considéré comme une perte soufferte, et il fidlait cette dernière pour donner ouverture à cette action.

a BÈGLEMENT AIOABLB DES CONTESTATIONS. § 15 169

n^a pas reçu partout la même satisfaction. Chez quelques peuples, c^est à la divinité que Ton s^adresse dans ce but; elle prononce au moyen d^ordalies, d'oracles, de sortilèges, etc.; d'autres au contraire, invoquent ]e secours de Tautoritè. Mais dans Tun cas comme dans Fautre, les parties se soumettent à une puissance supérieure. Dès la plus haute antiquité, le peuple romain a suivi une voie toute différente , et le développement des temps ultérieurs n'est point parvenu à effacer la trace de cette idée de l'époque primitive : la décision contractuelle des contestations juridiques. L'intéressé dont le droit était contesté par son adversaire , lui proposait de recourir à l'arbitrage d^un tiers impartial, ou bien il abandonnait la décision à sa propre conscience, c'est-à-dire il lui déférait le serment sur la non-existence de son droit (*'*). Si l'adversaire acceptait Tune ou l'autre de ces propositions, la suite était toute indiquée; la décision qui résultait de l'arbitrage ou du serment, avait pour fondement le consentement réciproque, elle était par conséquent obligatoire pour les deux parties, elle faisait naître un droit incontestable, et par suite l'autorisation d'exercer la justice privée. Mais qu'arrivait-il si l'adversaire déclinait ces propositions? Par ce refus, il se condamnait lui-même, car pourquoi refuser, s'il était convaincu de son droit ? Il prouvait qu'il n'avait pas confiance en la justice de sa cause, et ce n'était pas lui faire une injustice, & lui qui mettait son adversaire dans l'impossibilité d'obtenir une décision, que de considérer son refus comme l'aveu indirect de son tort (*'*). La justice privée

("*) Cette idée que le demandeur établit son adversaire juge en lui déférant le serment est souvent exprimée. L. 1 pr. Quar. rer. (44,5). Jtisjurandum vicem rei judicatae obtinet, non immerito , eux ipsb quib judi- GBX ADViBSABiux SITUM DB CAUSA SUA FBCERIT deferendo il jusjurandum» L. 28, § 2 de jud. (5,1). Quintil. ], 0. Y., 6 § 4, liti* adtersaHum judicem faeiU

("') TxTB-LiVB, III , 67, «t ad judicem non eat, pbo damnato m mncula dueijubere. L. 88, de jurejur. (12,2) ; manifesiae turpitudinit et CONPESflioms, est nolle necjurare nec jusjurandum referre*

170 LITBE I. — TITRE L — CHAP. I. — VOLONTÉ St7BJ£0TIVE

(peut-être même aussi la legis actio per manus injectianem, r p. 160), avait son libre cours contre lui (*").

^institution des arbitres et le serment extrajudiciaire mettaient fin au système de la justice privée en accordant & Payant droit putatif la possibilité d'obtenir une décision sur la contestation, ou du moins d'acculer moralement son adversaire, et de le contraindre à avouer implicitement son tort, par son refus. Ces deux moyens étaient encore très populaires et d'un grand usage & Rome, dans les derniers temps {**^)\ tous deux se retrouvent avec une forme solennelle dans la procédure antique, Je ne vois dans le second que la consolidation, sous une forme réglée et fixe, de la décision contractuelle du litige par les parties, qui exista longtemps avant lui. Le serment extr^^udiciaire devint serment judiciaire, l'arbitre devint juge public; mais ils conservèrent l'un et l'autre leur caractère primitif.

Le juge actuel tire son pouvoir de l'État, et non de la soumission volontaire des parties; sa mission ne consiste pas seulement à constater, à dire le droit, mais à le réaliser.

De tout cela il n'est point question chez le juge romain; ses fonctions sont celles de tout arbitre quelconque. Cette ressemblance étonnante a suggéré à un jurisconsulte romain cette observation : compromissum (le choix d'un arbitre) (xd similitU'' dinem judiciorumredigitur. On pourrait, pour l'époque la plus récente, voir dans l'office du juge l'original et dans l'institution des arbitres la copie , tandis que pour les temps antiques il faut entièrement renverser ce rapport

n devait arriver souvent aux parties de demander une décision arbitrale à un magistrat distingué par ses connaissances juridiques ou par sa probité. L'acquiescement & leurs désirs fut

(tt4) D'après la loi des XII tables : Si in jus pocat , ni it , antestator, igitur em capito; si ealvitur pedemve struit , manum endojacito. (tts) 0. £. Habtmaxk, Der Ordo judiciorum. I, p. 105 8.

O. BÈQLEMENT AMIABLE DES CONTESTATIONS, g lu' 171

tenu dans rorigine comme un point d'honneur, plus tard comme un devoir d^office (**^).

Surchargé de pareilles missions, le magistrat dut bientôt proposer aux parties, à sa place, une autre personne capable, ou bien rejeter une fois pour toutes certaines contestations. Le droit postérieur lui-même est avare d'actions, combien le droit antique ne devait-il pas Têtre davantage ! La seule différence qui existât entre l'arbitre ordinaire et celui nommé par le juge ou ce dernier même (lorsqu'il jugeait lui-même), était qu'il fallait d'abord solliciter l'acceptation du premier, tandis que l'acceptation du second était certaine danis tous les cas où l'usage ou la loi avaient introduit son intervention; pour le reste ils étaient égaux. L'arbitre puise son pouvoir dans le choix des parties, il est leur simple mandataire, ses fonctions se bornent à dire le droit; la réalisation du droit est abandonnée aux parties elles-mêmes. De même le juge du droit romain ancien ne tient son pouvoir que du mandat des parties. Cela résulte de la manière la plus évidente, de ce qu'un procès ne peut être entamé, lorsque la partie adverse refuse son consentement. Une décision du magistrat ou du juge qu'il a nommé, n'a pour la partie adverse aucune force obligatoire, si elle ne s'y est soumise d'avance. La contestation qu'elle a avec son adversaire est chose d'intérêt purement privé; comment le magistrat pourrait-il s'y immiscer sans une invitation des deux parties? C'est

(«>•) Les développements qui suivent, etque j'empranie, sans y faire de modifications , à la première édition , ont pour unique but la reconstruction hypothétique de l'époque primitive et des idées qui la dominaient. J'en fais la remarque à cause des objections qu'ils ont soulevées. Quant à l'époque historique Vimperium du Boi ou du magistrat , revêtu de la jurudictio s'écarte trop de la position que j'assigrne au juge, pour que l'on puisse essayer de les mettre sur la même ligne. L'ordre du Préteur dans la procédure revendicatoire : mittUe ambo hominem , montre clairement que son pouvoir n'avait pas pour limites la concession des parties : qu'il n'était pas au-dessout , mais au-dessus des parties.

172 LIYBE I. — TITRE I. — CHÂP. L — VOLONTÉ SUBJECTIVE

ainsi que lorsque le défendeur s'y oppose, aucun procès ne peut être introduit contre lui ; le demandeur doit alors se tirer d'affaire tout seul, et il le fait, comme nous Pavons vu plus haut» en procédant à la manua injectio. Si le défendeur a décliné la proposition du demandeur de recourir & une décision judiciaire, et s'il vient ensuite à changer d'avis, le demandeur n'est plus oblige d'y consentir; la justice privée a son libre cours.

Puisqu'un procès ne peut être entamé sans la volonté du défendeur, il est aisé de voir ce qui arrivera lorsque le défendeur consent & répondre à Faction. Tout le procès repose sur la convention des parties. Elles se mettent d'accord sur la personne du juge que le magistrat leur constituerai**^), et elles se promettent mutuellement de se conformer à sa décision. La force décisive , qui appartient à la sentence du juge , ne repose donc point sur ce qu'elle émane d'un juge public, mais sur ce qu'elle lui a été d'avance attribuée par les parties. La convention des parties a le caractère d'une promesse conditionnelle : elles se promettent que le vainqueur aura ce que le juge lui adjugera.

Les conséquences de ce point de vue ont été déduites, dans la procédure ancienne, avec la plus grande rigueur. L'ancienne obligation est considérée comme éteinte; le demandeur ne peut donc plus laisser tomber sa demande et en intenter une nouvelle, et le défendeur ne peut pas davantage se soustraire à une condamnation en faisant la prestation réclamée. La convention des parties a substitué à l'obligation ancienne une obligation nouvelle, soumise à une condition, et elles n'ont plus désormais qu'& attendre l'accomplissement de cette condition. Cette nouvelle obligation reposant sur une convention, l'obligation anté-

0*^ Neminemy dit CiCBKOK, Pro Cluentio, c. 48, voitterunt majorée noitri non modo de existimatione eujtaquam, sed ne pecuniaria quidem de re minima essejudicem, nisi qui inier adversarioa convenis:iet