BÈOLEMENT AMIABLE DES CONTESTATIONS

rieure, même si elle est née d*au délit, prend dans cette métamorphose toutes les propriétés des obligations contractuelles; elle devient notamment transmissible aux héritiers, quand même elle ne l'aurait pas été auparavant.

Le contrat qui devenait ainsi le fondement de toute la procédure s'appelle htis con^es^o^to; il était conclu devant le Préteur en présence de témoins (contestari). On a contesté la nature contractuelle de la litis contestation en y opposant la nature du procès n dont les conséquences de la litis contestatio sont, à ce qu'on prétend , des suites nécessaires. Mais on oublie que les Romains anciens envisageaient la nature du procès à un tout autre point de vue que nous. On perd de vue qu'ils exigeaient un consentement exprès, bien qu'indirectement forcé, dans tous les cas où aujourd'hui ime personne, même contre sa volonté, assume une obligation ou subit un dommage. H n'est pas conforme, & mon avis, à l'esprit du droit ancien de dire que la litis contestatio aurait entraîné après elle toutes les conséquences d'un rapport contractuel, sans avoir été elle-même un contrat. Pour s'en convaincre, il suffit de réfléchir qu'il ne s'agit point là de la soumission & un juge, mais que la sentence judiciaire n'est autre chose qu'une condition sous laquelle les parties se sont promis quelque chose. Si la condition de leur promesse avait été conçue en ces termes : c Si un tiers fait telle ou telle chose », le fondement de l'obligation née de l'accomplissement de cette condition, n'eût pas été l'acte de ce tiers, mais leur propre promesse. L'influence qu'exerce la sentence du juge doit donc être rapportée à la convention des parties; c'est sa véritable cause.

Le rapport des parties avec le juge n'est donc rien moins que celui de la subordination. Sa qualité de juge constitué par le Préteur, n'implique pas plus une subordination pareille, que la nomination par l'État, de nos jours, de certaines personnes, pour exercer certaines professions, dans l'intérêt du public. Le juge ancien avait exactement la même position que le jurisconsulte de l'époque impériale , investi dxjLJi^respondendi, Tous

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deux étaient institués par FÉtat pour rendre service aux parties, en leur donnant un avis (**•). Voilà pourquoi le juge ne pouvait dans le cours du procès faire aucune injonction aux parties, ni les citer, ni les menacer de peines si elles ne comparaissaient point dans les délais, etc. Voilà encore pourquoi les tribuns, qui pouvaient oppos^^eur veto au magistrat auquel était confiée Tadministration de la justice, ne pouvaient paa en user contre le juge. C'est que le juge n^était pas un officier public, mais bien un arbitre des parties à la nomination duquel un officier public avait concouru. Voilà , enfin , pourquoi la sentence du juge n'était pas un ordre ou une défense à la partie succombante, mais une simple opinion (sententia), une explication (pronuntiatio) donnée par le juge sur la question controversée. Tout cela se manifeste de la manière la plua évidente dans la forme de procédure la plus antique, dans la legis actio sacramento. Le procès y est revêtu de la forme d'un pari et chaque partie dépose une somme déterminée (sacramentum) (*'*), qu'elle perdra si elle succombe. Ce pari est soumis à la décision du juge, et il prononce, en déclarant que le sacra-mentum de la partie qui à ses yeux a raison, estjfistum^ ce qui implique la perte du sacramenium de l'autre. De condamnation il n'en est pas question. La demande qui donna naissance au procès n'est pas même mentionnée dans le jugement; la décision concerne en apparence une toute autre question que celle qui divise les parties, et ce n'est qu'indirectement que cette

("*) Tous deux ont la même histoire. De même que l'État prend entre ses mains les fonctions arbitrales , sans en changer, à l'origine, le caractère essentiel , de même il agit avec les jurisconsoltes répondants. A côté da juge et des répondants publics se maintiennent en activité les arbitres et les répondants non investis dn jus respondendi, ceux-ci restent longrtemp» sans subir de révocation de la part de l'État. Leur révocation se fait enfin^ et les juges , ainsi que les répondants officiels , -prononcent alors, au nom de l'État , des sentences légalement obligatoires pour les parties.

(***) Kous reviendrons sur le Mocramentum à propos du principe reli*gîeux.

a BÈGLEMENT AMIABLE DES 00NTE8TATI0NS. § 15 175

dernière est décidée. Cette décision indirecte, elle-même, n^implique nullement l'idée d'une condamnation. Cela résulte & toute évidence , de ce que cette forme de procédure s'appliquait à des cas où il ne pouyait être question ni de condamnation ni d'exécution, parce qu'il ne s'y agissait pas d'une réclamation juridique, mais de la preuve d'une assertion sur un si^et quelconque ('*^). Le droit postérieur lui-même a conservé une forme de jugement semblable, la pronuntiatio, pour une foule de cas où il ne s'agissait ni d'argent ni de valeur pécuniaire. Le juge se bornait alors à décider qu'un individu était senms, libertus, inçenuus^ etc. et abandonnait à la partie intéressée le soin d'en tirer et d'en réaliser les conséquences pratiques.

A côté de ces formes de jugements, mais seulement parmi les formes les plus récentes de la procédure des legis actiones, s'en présente encore une autre, la condemnatio. Là, la sentence judiciaire est conçue objectivement, libre au parties d'en tirer les conséquences pratiques, et de s'accorder, le cas échéant, sur la liCts aestimatio ou l'évaluation de l'objet promis : ici, au con* traire, le juge parle relativement ^ il condamne le défendeur et il fait lui-même en même temps la litis aestimatio, dans toutes les actions qui ont un objet évaluable en argent. En d'autres termes sa condamnation est, à priori, pécuniaire.

Le juge du droit ancien n'impose rien au défendeur, il ne lui donne aucun ordre au nom de l'État; il ne fait que donner

(iM) Yalâbb Mazimx. Lib. II. c. 8, § 2 , nous apprend qu'il y eut procès sur une discussion entre un consul et un Préteur, sur le point de savoir lequel des deux pouvait se prévaloir d'une victoire navale, et auquel des deux par conséquent on aurait dû accorder les honneurs du triomphe; seulement, au lien de l'ancienne forme du sacramentum on appliqua la forme plus récente de la sponsio. VeUerius spontùme Luta^ tiufn protocavit : « ni tuo duetu Punica cUutit esset oppreMsa ». Néedubitavit restipulari iMtatius. Itaque judex inter eos convenit Attilius Cedatinta. Ce dernier formule sa décision en ces termes : secundum te.

LITBHDO.

176 IIYBE I. — TITRE L — CHÂP. L — VOLONTÉ 8UBJEGTIVS

aux parties le secours de ses connaissances juridiques. La langue a exactement exprimé le rapport qui existe entre Faction du juge et celle du demandeur. Le juge doit uniquement dire le droit (dicere V. note 109), de 1& son nom Aejudex^ et il le fait en donnant son avis (sententia). Le demandeur au contraire, est celiei qui açit (actor); (*><) il agit en réalité, car il met la main {manum iiyicere, canserere; vindicmre\ selon la diyersité des procès, sur des personnes ou sur des choses {agere in perto^ nam, in rem). Le juge moderne, au contraire, décide; c^est lui qui agit; le demandeur n'agit point, il se plaint au juge, il lui demande son secours. Le demandeur romain n'a nul besoin de secours. Dans tous les cas où son droit est incontestable il n'a pas besoin du juge; il procède sur le champ à la justice privée. L'office du juge ne fut introduit à Rome que pour donner occasion aux parties de se faire montrer le droit, dans les cas douteux. Mais la sentence du juge ne produit aucun résultat que les parties n'auraient pu atteindre tout aussi bien par une autre voie, et le motif général de son action dédsive n'est point dans le caractère public de l'office du juge, mais dans la volonté des parties. Le juge n'est donc qu'un arbitre (arbiter)^ et il y a une infinité de cas où il est désigné sous ce nom.

Jetons maintenant un regard rétrospectif sur le chemin que nous avons parcouru dans ce premier chapitre (§ 10 s.). Partis du point infime où le droit et la force se confondent dans la conquête des dépouilles de l'ennemi, nous sommes arrivés, en passant par la justice privée, au point où la force devient ineffi-

(>•«) Ce mot agere se retrouve aussi dans jurgare, litigare; seulement il ne faut pas voir dans ce dernier mot un composé de litsic agere, mais bien de lits agere, de même que jurgare est formé de jubb agere.