L PRINCIPE DE FAMILLE. — L^TAT

vengeance, et comme exercice de celle-ci sous une autxe forme. La transition de la justice sauvage du peuple à Tadministration réglée de la justice criminelle, était possible à chacun de ces points de vue. Ils se confondent, du reste, & tel point, qu'il serait difficile de se décider exclusivement pour Tun d'entre eux. L'esprit même dans lequel le peuple romain exerçait la juridiction criminelle à l'époque de la république, permet d'admettre indifféremment l'un ou l'autre système. On le sait, l'issue des débats qui avaient lieu devant le peuple, ne dépendait pas tant de la grandeur et du degré de criminalité du délit, que de la soif de vengeance qui animait le peuple et de la profondeur de son ressentiment (II, 47 s.). S'agissait-il d'un citoyen haï, le peuple se vengeait âprement d'un délit, même relativement léger; s'agissait-il, au contraire, d'un délit grave, mais commis par un citoyen populaire, il se montrait traitable et imputait sur le prix du rachat, la loyauté des intentions du coupable et les services qu'il avait rendus à l'État

En essayant de faire dériver la juridiction criminelle du peuple de l'idée que le délit lésait tout le monde et qu'il donnait à tous, par conséquent, le droit d'en tirer vengeance, on concilie cette juridiction avec le principe de coordination entre l'individu et l'État, dont nous avons parlé plus haut Les peines que l'on prononçait, même la peine de mort, l'exil, la confiscation des biens, etc., n'indiquent nullement un rapport de supériorité et de subordination, un pouvoir de vie et de mort; car, presqu'à chacune de ces peines, correspond une peine semblable, appliquée en cas de vengeance privée, laquelle, sans aucun doute, supposait un rapport de coordination entre le coupable et le lésé. Quant à la peine de mort, je rappellerai le voleur nocturne, l'adultère, le banqueroutier; quant à la vente à l'étranger, comme esclave, que le peuple appliquait à celui qui ne s'était pas présenté au cens ou au recrutement (incensus ou infrequens)^ je rappellerai le débiteur insolvable. A la publicatio bonorum correspondait la prise de possession par le créancier du patrimoine abandonné par son débiteur fugitif.

216 LIVBE L — TFFSE L — CHAP. IL — FAMILLE

Pour ce qui concerne Fezily pas n^est besoin de fidre remarquer que le droit d^exdusion qui appartient & tonte société ne suppose jamais une suprématie; ce droit résulte de la notion seule de la société («»).

Ce qui semble contredire les idées qui viennent d^ètre développéesy c'est la considération que le peuple n'exerce la juridiction criminelle qu'& Tépoque de la KépubUque, et qu'auparavant elle était entre les mains du Roi, et formait un des attributs originaires de la pmssance royale. Quel que soit l'appui que cette considération rencontre dans nos sources, je la crois cependant non fondée. Sans doute le Roi avait une juridiction criminelle d'une grande efficacité, mais j'espère démontrer plus tard (§ 20), qu'elle avait primitivement, comme la dignité royale elle-même, un caractère purement militaire. On ne peut contester que l'autorité royale n'ait porté atteinte dans le cours du temps au droit qu'avait le peuple d'exercer la juridiction criminelle, qu'elle ne l'ait même entièrement absorbé, et je comprends fort bien que nos sources ne mentionnent que le Roi seul, comme investi du pouvoir de punir. Mais d'autre part le peuple n'était point ej^du de toute participation à la juridiction criminelle, ainsi que le démontre le droit de provocation (§ 20); et l'état postérieur des choses n'est en général pas concluant pour l'époque primitive. Lorsque, par conséquent, nous voyons le peuple, à l'époque de la république, posséder la juridiction criminelle suprême , nous ne devons pas croire qu'il ait obtenu alors pour la première fois un droit qu'il n'avait jamais eu jusqu'alors, mais nous pouvons admettre qu'il a repris ce que l'usurpation des Rois lui avait enlevé.

3. Rappelons ici , dans l'intérêt de la suite des idées , la proposition qui nous a servi de point de départ : Le sujet du jus pudZicum n'était point l'État , mais l'ensemble du peuple et par

(>u) C'est à ce point de vue aassi que Cicbrok, pro Caeclna, o. 33, 34, cherche à ramener la déchéance du droit de cité.

L PBlNCaPB DB FAMILLE. — L'ÉTAT. § 18 217

conséquent chaque inâÎTidu. Si ce principe est ^rai pour les droits découlant du jus publicum , il doit être vrai aussi pour les devoirs qu^il impose. Le droit international romain montre sur ce point une logique rigoureuse dans ses principes. Un traité conclu avec un peuple étranger n'oblige point les deux gouvernements, mais tous les individus qui composent chacun des deux peuples. Celui de ces individus qui viole ce traité est livré au peuple étranger {deditio)^ parce quHl a en&eint une obligation qui lui incombe personnellement 0<^*). La guerre ou la paix entre deux États est la guerre ou la paix entre tous les individus qui en font partie.

4. La volonté de l'État est la volonté de l'ensemble des citoyens. La loi est un contrat par lequel ces derniers s'obligent réciproquement à observer une certaine manière d'agir : le droit dans le sens objectif est l'obligation de tous qui en résulte. Le sujet du pouvoir législatif, ce n'est pas l'État envisagé comme un être fictif placé au-dessus des citoyens, ce sont les individus. La forme primitive de la loi n'est point un ordre ou une défense adressés à des subordonnés, c'est une convention conclue entre des personnes égales. Le droit dans le sens objectif dérive de la convention.

La loi n'est donc autre chose qu'une forme d'obligation appliquée au peuple tout entier. Comme l'obligation privée, elle nécessite une question et une réponse (la stipulation); le peuple est roçatus ("<*), et il répond par son vote. Aussi est-ce très

(»»») TiTE-LivE I, 32. V., 36. Vil., 20, etc. Walteb, Rôm. R. G. S« édit.§74, 75.

C*^] Lex rogatur. C'est ainsi que dans le testament, les témoins qui prennent la place du peuple (p. 160) sont rogati; de là encore le mot arrogatio, qui, pour le dire en passant, est une nouvelle preuve en faveur de l'opinion (v. loc. cit.) que le peuple votait, originairement, dans ces deux actes. Du reste Rubino, l, c, p. 255, a reconnu avant moi la similitude de la rogation et du suffrage du peuple avec la stipulation, mais dans un autre ordre d'idées que celui que je poursuis ici.

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exactement qu^iin jurisconsulte romain , considérant cet aspect primitif de la loi , Fappelle une communù reipublicae sponsio (^*').

Uusage linguistique du mot lex, pour les lois comme pour les conventions privées (***), montre qu^elles étaient dans les idées des Romains placées sur la même ligne. Dans Torigine , la loi et le contrat ne se distinguent point par leur efficacité intensive, mais uniquement par retendue de leur champ d^application, de la môme manière que la tnndicta publica se distingue de la vindicta privata. La leœ publica est une convention de tous, et à Finverse, une convention privée est une loi pour les deux contractants. De même que la convention privée , pour être efficace, doit avoir pour objet les affaires des contractants, de même la convention publique doit avoir en vue les intérêts de Tensemble des citoyens. La maxime : Jus publicum privatorum pactis mutari non potest peut être retournée de cette manière ijus privatum pactis publicis mutari non potest, c^est-à-dire la loi ne peut créer de privilège {lex privi) (***).

L'effet de la loi, pour le particulier est celui d'un contrat auquel il a concouru lui-même (*^*). La violation d'une loi est donc la violation d'une obligation que l'on a assumée ; et selon que c'est le peuple lui-même ou un particulier qui a le droit correspondant à cette obligation, et qui se trouve par conséquent lésé par la violation de ceUe<^i, c'est le peuple ou l'individu qui exerce la justice privée.

Le mot JUS exprime cet effet de la loi , de lier tout le monde.

(*«) PAPnnxN, L.lydeleg, (l, 3).

(!••) Par exemple vendere, dore hoc lege, lex eommUtoria, leges rerum, venalium vendendarum, etc.

(>o) C'est la célèbre disposition de la loi des XII tables : privilégia ne irroganto.

(***) Il importe peu qu'il ait voté pour ou contre la loi, ou qu'il n'ait pris aucune part au vote. S'il reste dans l'État après cette loi, c'est qu'il la reconnaît comme obligatoire pour lui aussi.

L PBINGIPE DE FAXILLEL — l'ÉTAT. § 18 219

Lex indique le fondement du droit, l'acte d'imposer. Jus indiqae la conséquence, l'état permanent d'enchaînement La leœpu-bUca constitue \qjus dans le sens objectif, les r^les du di'oit; la lex privata est le contrat, le jtis dans le sens subjectif, la raison detre du droit De même que la loi et le contrat, plus tard si différents , étaient identiques dans l'origine , de même le droit dans le sens objectif était identique au droit dans le sens subjectif.

Jus (***) est le lien, ce qui lie; la règle du droit, c'est-à-dire le jus, dans le sens objectif, est ce qui lie tout le monde , ce qui impose à tous un devoir ou leur attribue un droit Jus dans le sens subjectif est ce qui lie un seul et attribue un droit à

(>w) De la racine sanscrite ju, lier, d'où dérive aussi Jugum, jumentum , jungere et une foule d'autres mots dans d'autres langues. Y. pour plus de détails, Pott, Z. c, p. 218. C'est par cette racine que Pott explique aussi l'étrange coïncidence des deux significations de jus : droits et sauce {Jus en français). Le dialecte lettique a, d'après lui, le moi jaut, c'est-à-dire délayer, lier de la farine et de l'eau. Le mot allemand Jauche (jus) est probablement le même mot, formé âejus dans le sens de sauce. Il est intéressant de voir la diversité des expressions romaines et grecques pour désigner l'idée du droit. Ces deux langues se servent dans ce but de racines différentes ; le grec emploie la racine die, èUvij montrer, d'où le latin dicere, digitus, etc., le latin emploie la racine ju, d'où le mot gprec Çuydv, jugum. Le mot grec correspond à mode, manière, guise, d'où ^uuuoç qui dans sa signification originaire veut dire : celui qui se conforme au mode établi, à l'usage. L'idée fondamentale est celle à^exemple, de modèle : ce sont les exemples, les précédents qui forment l'usage, la coutume, le droit. La langue grecque, pour désigner l'idée du droit, considère l'élément traditionnel, l'usage antérieur, l'origine coutumière, tandis que le latin considère l'effet, la force obligatoire du droit. La langue grecque a encore le mot ycf/uio$ de vft/Kttv partager (la règle d'après laquelle chacun est partage de même). Y. sur la différence de cette double conception de Vidée du droit BÔDXBy Grudsûge des Naturrechts, 2« édit., t. I, p. 55 (1860).

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un autre : ce dernier a créé par la lex convenue entre eux deux, une règle juridique qui contient pour Tautre Tobligation de faire teUe ou teUe prestation, et comme c'est à lui qu'appartient Tezercice, Texécution de cette règle , le droit est le sien. Les règles que la communauté s'impose ou qu'elle reconnaît tacitement, et dont eUe surveille l'exécution, sont avec elle dans le même rapport, c'est-à-dire ne sont point des dispositions sans relation subjective, mais constituent ses droits, ses facultés.

5. Rapport entre le pouvoir de VÉtat et le droit privé. D'après une opinion accréditée et au premier abord assez séduisante, le droit privé était dans les temps antiques complètement dépendant de l'État et ne s'est affiranchi que peu à peu de cette chaîne. Les considérations développées plus haut nous conduisent à admettre précisément le contraire, c'est-à-dire la complète indépendance, à l'origine, du droit privé vis-à-vis de l'État L'apparence de vérité que cette opinion a pour elle consiste dans les formes publiques dont s'entourait le droit privé de l'époque la plus ancienne, et dans l'absence d'opposition des diverses parties du droit, dont nous avons d^'à eu souvent l'occasion de parler. Mais ces formes prouvent prédsément que l'État, comme tel, n'avait rien à voir dans le droit privé; car elles étaient employées précisément pour créer entre lui et le droit privé un rapport qui n'existait pas auparavant Le manque d'opposition auquel nous venons de £aire allusion, ne consiste pas en ce que l*État domine le droit privé, mais en ce que le droit privé domine l'État, c'est-à-dire que le droit privé n'est pas édifié d'après des principes de droit public, mais que l'État est constitué d'après des principes de droit privé. Il serait contraire à toute l'histoire d'admettre que l'État ait engendré de lui-même le droit privé. Le sentiment de l'indépendance individuelle est la notion première absolue, et ce n'est qu'après une lutte pénible et longue que le principe de l'État triomphe.

Je me réserve de montrer plus tard (II, g 30) combien les idées romaines s'harmonisent peu avec l'opinion que nous avons