LIVBE I. — TITRE I. — CHAP. II. — FAMILLE

à ce qui leur reste à faire. La guerre est décidée lorsque la majorité du sénat s'est prononcée dans ce sens , et le roi n'intervient autrement que pour faire voter. Dans la déclaration de guerre, qui suit, il n'est encore nullement question du roi, Tambassadeur la déclare comme résolue par le sénat, au nom du sénat et du peuple romains. Ce n'est qu'après que toutes ces formalités ont été remplies, lorque l'armée se met en marche, que Ton constate qu'il y a un roi, c'est-à-dire un chef d'armée.

Quoi qu'il en soit, en admettant même que j'aie trop exclusivement insisté sur la qualité de. chef d'armée du roi romain, je crois pouvoir affirmer, qu'à ce point de vue la royauté romaine toute entière s'explique d'une manière infiniment plus satisfaisante, psychologiquement et historiquement, que si on rattache son origine à la religion ou à la puissance paternelle > D'autres idées peuvent certes avoir eu leur part d'influence, mais je persiste à soutenir la prépondérance du caractère militaire de la royauté romaine. En présence du peu d'accueil que cette idée a rencontré jusqu'ici, je ne puis m'empêcher de citer au moins une autorité en sa faveur. C'est un passage deScHWEGLEB, Rôm, Oeschichte, I, p. ,523, que je transcris ici:

c Le mythe populaire, dit-il, a personnifié dans les deux premiers rois de l'État romain, les deux éléments fondamentaux , si disparates à première vue, du caractère romain : l'esprit guerrier de la nation et sa crainte envers les dieux. Voilà pourquoi le premier roi devait avoir fondé l'État romain par la force des armes , et devait lui avoir insufflé l'esprit de conquête, l'ambition de la suprématie guerrière ; le second devait Tavoir fondé à nouveau par la religion , et la moralisation devait l'avoir en quelque sorte régénéré. L'activité guerrière, telle est donc l'âme même de l'œuvre de Romulus : ses dernières paroles aux Romains, son testament politique en quelque sorte, furent une suprême exhortation à la pratique ardente de l'œuvre des armes. Il est impossible de méconnaître qu'au fond de cette légende réside une idée vraie. Tout État se ressent des conditions de

n. CONSTITUTION MILITAIBB. § 20 263

son origine : nulle société ne peut changer sa base historique. S'il est yrai de dire qu^un royaume doit être conservé par les mêmes moyens qui ont servi à le fonder, la conclusion inverse se présente également avec quelque apparence de vérité : les moyens qui servent à conserver un royaume sont aussi ceux qui ont été mis en œuvre pour le fonder. Donc , un État qui ne subsiste que par Tépée, doit son origine à Tépée. Les nations ont fréquemment déposé dans les légendes sur leur origine le sentiment très exact de leur caractère national et de leur mission historique. Une vente et la fraude devaient être les moyens dé fonder Carthage : on ne saurait symboliser plus heureusement l'esprit de ce peuple mercantile. Rome a dû être fondée par le glaive, c'est un héros de la guerre qui doit Tavoir édifiée : aucun nutre fondateur n'eût été digne de cette grande nation martiale. »

Telle est l'opinion de Schweoleb; je n'y ajouterai rien quant à la royauté romaine.

Il nous reste à examiner un autre point : c'est l'influence civilisatrice de la discipline militaire sur le peuple romain. L'histoire du droit ne peut, à mon avis, passer cette influence sous silence. Elle se trouve dans la plus étroite corrélation avec cet esprit d'ordre extérieur rigoureux , avec ce respect inviolable de la forme , si éminemment propre au peuple romain. Pour développer ces sentiments nulle école n'est meilleure et plus sûre que la discipline militaire. Certes , l'esprit qu'elle engendre n'est qu'une forme inférieure de l'esprit moral; il est illibéral : il repose plutôt sur une habitude mécanique que sur l'éducation interne et morale, il a plus en vue la forme extérieure et l'uniformité stéréotypée de l'ordre que son essence intime. Néanmoins il est d'une valeur inappréciable, et un peuple qui veut accomplir de grandes choses doit recevoir une éducation militaire. Lorsque règne la barbarie , c*est la guerre qui place le peuple sous la férule de la discipline militaire, c'est la cure par le fer qui est le plus sûr moyen de guérison pour les peuples. Ce n'est point dans la rigueur que réside la vertu salutaire de la discipline militaire; un régime despotique peut.

264 IJVBB I. — TITBB I. — CHAP. H. — FAMUiLl

SOUS ce rapport) la surpasser de beaucoup; mais ce dernier énerve et démoralise le peuple plutôt qu'il ne le fortifie. Tandis que le despotisme n'est que la rigueur de l'arbitraire , la discipline militaire maintien^ la rigueur de Tordre. Rien n'égale la discipline militaire pour faire comprendre à l'homme la nécessité de l'ordre extérieur et lui inspirer une aversion invincible pour tout ce qui est désordre, défaut de formes et manque de règles.

Le peuple romain avait le bonheur de posséder une constitu* tion qui le maintenait, dans la paix comme dans la guerre, sous le joug de cette discipline militaire. Lorsqu'il eut fait son éducation (**') sous ce régime , et que l'esprit d'ordre et de légalité fut devenu pour le peuple une seconde nature , on put restreindre sans danger la discipline au temps de la guerre. La soif de conquêtes des Romains les précipitait sans cesse dans des guerres nouvelles et procurait successivement à chaque génération l'avantage d'une éducation militaire. La guerre leur enseigna le prix de l'ordre, la paix celui delà liberté, et la jeunesse romaine, élevée à l'école sévère de l'obéissance, commencée dès la maison paternelle sous la patria potestcu, se rendit digne et capable de commander à son tour.

L'influence de cette éducation se manifeste au plus haut degré dans l'histoire du peuple romain aussi bien que dans son droit. C'est le mérite de Hegel (**'), malgré la manière outrée dont il

(<n) Les Romains eux-mêmes le reconnaissaient; v. par exemple une réflexion de Titb-Livb, Lib. II, 1, sur l'époque de la royauté.

(»3) Philoê. der Oeschickte, 1840, p. 346 : « En effet elle (la fondation de l'État) implique immédiatement l'idée de la discipline la plus dure, ainsi que celle du sacrifice pour le bien de tous. Un Etat qui- s'est formé lui-même et qui repose sur la force, doit être maintenu par la force. Une pareille origine ne fait pas naître une cohésion morale et lil>éra]e, mais nn état forcé de subordination. » Y. surtout p. 350, où l'auteur observe notamment que la plèbe dans ses révoltes contre l'ordre légal fut souvent ramenée au repos par pur respect pour les formes.

n. — CONSTITUTION MILITAIBE. § 20 265

accentue cette idée (p. 100) , d'avoir appelé Tettention sur Pinfluence que la discipline militaire a exercée sur Tesprit romain. Mieux que nul autre lliistorien du droit est à même d'apprécier la valeur de cette observation , pourvu qu'il sache suivre l'indication qu'elle lui donne. Ce formalieme du droit romain , que nous apprendrons à connaître dans le second système comme un de ses caractères les plus saillants , oii peut-on mieux en découvrir l'idée première si ce n'est dans le formalisme de la discipline militaire , à moins de l'admettre comme un fait inexplicable et inexpliqué ? Qu est-il donc, s'il n*est, comme le formalisme militaire, l'ordre pour Tordre, la discipline des actes juridiques, qui tient inexorablement à la rigueur de l'uniformité et qui punit irrémissiblement toute faute, tout écart même indifférent et sans importance, de l'ordre extérieur ? Le formalisme fut pour le droit romain la même école de discipline et d'ordre qui gouvernait le peuple dans les camps. Au camp, le peuple se rompait à cette subordination, à cette rigueur littérale, qu'il retrouvait ensuite dans les formes de sa vie juridique ; un chef d'armée, vieilli au service, n'aurait pu établir et surveiller l'ordre extérieur du commerce juridique avec plus de rigorisme et de sévérité que ne le firent les jurisconsultes anciens. Nous ne pourrons décrire qu'en exposant le second système, Tinfluence bienfaisante que cette discipline des affaires juridiques exerça sur le développement du droit romain, mais nous pouvons affirmer dès à présent, que le sentiment guerrier de la population eut la plus large part dans la grandeur du droit romain.

2G6 LIV. I. — TIT. I. — CHAP. ni. — PRINCIPE RELIGIEUX

Chap. m. — Le principe religietix et son influence sur VÉtat

et sur le droit

Différence dn droit religieux {fa$) et profane (jm}. — Manifestation de l'élément religieux dans les diverses parties dn droit, spécialement dans le droit criminel. — La peine comme moyen expiatoire religieux. — h'homo sacer, — Le droit privé.

Civttas quae HunqMom profteto tine êummut placatione deorum imwMrtalium tania esse po^ tuisset. Oic, de nât. deor., II, 8.

21. Les éléments du monde juridique romain que le développement de ce travail à présentés jusqu^ici à nos yeux, se meuvent tous dans la terne et prosaïque sphère de Topportunité. Ce sont des idées et des institutions à tendances pratiques, précieuses et indispensables à ce titre, mais sans aucune élévation morale. Jamais que je sache un droit et un État ne furent édifiés à Taide de pareils matériaux. « Tout ce qu^un peuple veut tirer » de son propre sein, dit excellemment Jacques Gbimm, lui reste » semblable; tout ce qu'il ose toucher de ses mains, est profané: > sans rinaccessibilité, il n'y a rien que Fhomme puisse vénérer » et respecter comme saint. »

Partout oii le droit apparaît pour la première fois dans Thistoire, il est en relation avec une autre puissance qui, en lui imprimant le sceau d'une consécration plus auguste, Tarrache aux vicissitudes des intérêts et de Topportunité, à la critique de la raison, à l'arbitraire de la force nue, et le place dans un éloignement que Ton ne peut franchir et qui engendre le respect. — Cette puissance, c'est la religion. Les commandements

du droit sont érigés en commandements de Dieu, soit isolément, lorsqu'ils sont d'une importance et d'une gravité morales spéciales , soit dans leur ensemble. Ni l'intention , ni le calcul , ni une fraude pieuse n'en sont la cause; mais bien le sentiment de la nature morale du droit, qui, comme voix de Dieu, est subjectivement perceptible pour la nature religieusement douée, et qui, objectivement, impose ses inspirations et ses vues comme des révélations divines. L'Orient, grâce à l'exaltation de son sentiment religieux, découvre partout cette voix de Dieu, dans les rapports et dans les commandements du droit, comme dans ceux de la morale ; les sphères du droit, de la morale et de la religion, n'y ont point leur autonomie propre, l'idée de la volon-^ té divine les range toutes sur une seule et même ligne. Mais l'esprit plus froid des peuples civilisés de l'Occident admet à côté des commandements et des rapports du droit et de la morale, qui lui apparaissent avec l'éclat de dispositions et d'institutions divines, d'autres dispositions dont l'origine et le caractère purement humains lui sont bien connus. Chez le peuple grec, cette séparation ne s'est faite que dans les temps historiques (*^); chez le peuple romain, au contraire, elle se fit à l'origine des siècles. Dès sa première apparition, ce peuple apporte avec lui l'antithèse du fas et du jus, qui porte l'empreinte de cette séparation, comme si dès le principe il avait voulu constater sa mission pour le monde juridique et son pouvoir d'analyse.

Fa5, c'est le droit religieux, saint ou révélé (^^'). Il com-

(***) E. F. Hbrkanh, Uéber Gesetie, Gesetzgebu*ig und gesetzgebende Ge^ toalt im griechisch&n Alterihum, — Tiré à part da t. TV des Travaux de la société scientifique de Gôttingen, ibid^, 1849, p. 7 s. L'antithèse se manifeste dans les mots Oi/uç et BtvfUç d'une part, và/to^ et jfxif de l'antre. Dans Homère on ne rencontre que Hv/Aèç et jamais vb>t^.

(tts) Ism., Orig., Y, 2 : Fas lex divinat jus îsx hutnana est. Sbbv. ad GlOBG., 1, 269. Fas et jura sinunt i. e, divina humanaque jura permit^

268 MV. I. — TIT. I. — CHAP. m. — PBINCIPB RELIGIEUX

prend aussi bien la religion , en tant qu'elle prend un aspect juridique (dans notre langage actuel, le droit ecclésiastique) que le droit priyé et public, en tant qu'il a un côté religieux. Cette distinction, bien qu'elle ne ressorte point du mot fat lui-même, nous servira à nous rendre compte avec précision de son étendue. Le droit n'a pas tout entier un caractère reli* gieux; la substance religieuse ne pénètre plus, si j'ose ainsi m'exprimer, l'organisme tout entier; Dieu et les hommes, la religion et l'État se sont déjà séparés et ont établi leurs frontières respectives. Lejtis est d'institution humaine, il est donc variable et perfectible. Sa force obligatoire réside dans l'accord général du peuple, son inobservation ne lèse que des intérêts purement humains. Au contraire, le fas est immuable car il se fonde sur la volonté des dieux : à eux seuls appartient le droit de le modifier. Celui qui transgresse le fas outrage la divinité. On peut dire qu'au moyen du fas le droit romain plonge dans rOrient, tandis qu'au moyen du^ux, il embrasse l'Occident; le premier est son côté stable, le second son côté progressif. Ce dualisme du droit, imprimé dans le langage, c'est-à-dire arrivé jusqu'à la conscience même du peuple, et que nous avons rencontré dès nos premiers pas dans cette matière , prouve déjà la force analytique de l'esprit romain. Sous le rapport de l'histoire de la civilisation, c'est un événement remarquable; il marque un des progrès les plus importants de la conscience humaine.

timt, natn ad religtonem fas, jura pertinent ad homines, La racine sans^ crite b?ut, dont on fait dériver habituellement ce mot, signifie : paraître, de là les mots grecs fAlnw et fàoç^ la lumière. Pott, /. c, p. 195 : Il faut rapprocher de là f^/il et fan, de la racice b?tash (parler). Pott, p. 271. n y a ici la même corrélation entre paraître, montrer et dire (montrer en paroles) que dans dicere (p. 165, note 109). Fas signifie donc étymologiquement ou bien ce qui parait, la lumière, ou bien une indication (divine), un oracle divin, comme fatum. Y. sur Fétymologie de/t», p. 219, note 165.

Le terrain même que nous abordons nous montre les influences de la religion. Les dieux, TEtat et les individus y ont pris place. Mais les dieux ne sont pas seuls à jouir de la protection de la religion : les murs de la ville, les limites des fonds privés, les pierres mêmes, les arbres, les fossés, les fruits des champs , etc., y participent de même; celui qui dégrade les murs, qui déplace les bornes, qui vole nuitamment les fruits, pêche contre les dieux, il encourt leur colère et s^expose au châtiment le plus sévère (**•).

Mais ce qui importe bien plus aux dieux que le sol, c*est le monde moral qu^il supporte ; ce qui leur importe surtout, c^est tout ce qm se rattache à leur service immédiat, le culte et la constitution de TÉglise, si Ton peut employer ici ces expressions modernes. Vabbon divisait cette matière (res divinaé) en quatre catégories {^")^ qui rappellent les trois catégories des jurisconsultes : personae, res, actiones. A la catégorie des personae correspondait celle : de hominibuSy où il traitait des autorités religieuses ; à la deuxième catégorie (res) correspondait celle : de locis, où il traitait des lieux sacrés : res sacrae et religiosae; à la troisième catégorie (acétones) correspondaient les deux dernières: de temporibits, ou des temps et des jeux sacrés, et de sacins^ des consécrations et des sacrifices. Le but de cet ordre était d'attirer le peuple tout entier au culte des dieux, et cela non pas librement, de manière que Thomme irréligieux eût pu s'y soustraire et laisser les prêtres prier et sacrifier à sa place, mais au moyen de la contrainte juridique, et de telle manière que chacun fût forcé d'accomplir les actes qui lui étaient imposés. Le service divin était une institution publique ; comme toute autre elle était

(***) y. sur rinviolabilité des bornes, Rudobff, Sehriften der râmtschen Feldmesser, II, p. 236 s.

(«T) BsCKBB-MASQnABDT, Hancibuch der rùmUcke AUerthûmer, \î, p. 3.

270 LIV. I. — TIT. I. — CHAP. ni. — PBINCIFE BBUGIEUZ

protégée par une obligation juridique. Le peuple, eu effet, est responsable envers les dieux, même pour l'individu isolé ; c'est sur le peuple entier qu'ils se yengent des fautes, des négligences et des outrages de l'individu. Aussi cette réglementation ne se bome-t-elle pas aux sacra du peuple tout entier et de toutes les collections d'individus qui le composent, elle pénètre jusque dans le sein des familles. Ses gardiens, les pontifices, veillent au règlement des sacra privata dans les successions et les arrogâtions. Ce sont comme des droits de succession qui frappent toute hérédité (niUîa hereditas sine sacris\

Ce n'était pas une main parcimonieuse qui avait taillé la part des dieux. La dépense annuelle pour les jeux, les fêtes et les sacrifices était certainement plus lourde, dans l'antiquité, que tous les autres postes du budget de l'Etat romain ensemble. Tandis que le trésor public se trouvait souvent dans des situations critiques, et devait recourir à des emprunts, les dieux jouissaient toujours du bien-être le plus complet et des revenus les plus riches — le domaine de l'Eglise était inviolable. Propriété des (lieux {res divini juris\ il se trouvait hors du commercium ("•). Ce ne fut que plus tard que l'on essaya d'amoindrir le revenu des dieux en retirant au fonds ecclésiastique, pour l'appliquer au fonds temporel, le produit des frais de justice dans les legis actiones sacramento. Outre les temples directement consacrés au culte divin, les lieux sacrés et le mobilier qui les garnissait, le domaine de l'église comprenait les immeubles affectés à l'entretien des prêtres et au paiement d'autres dépenses. Mais il avait encore en plus d'autres sources de revenus. Nous n'insis-

(***) Grâce à cette sécurité dont jouissait le domaine de l'église, on dé« posait volontiers dans les temples des choses précieuses et des titres importants (sacro commendatum, Gic, de leg., Il, 16). Au sorplas les re9 religiosae et sacrae dépouillées de leur consécration pouvaient devenir profancte, BÔGXIN0, Pandectes, I, § 69, note 9 (2* édit.).

terons pas sur la question de savoir, si la d!me dont Féglise a eu tant à se réjouir, et dont Tezistence est établie même dans Tantiquité romaine, était une institution obligatoire; il nous est attesté que Ton avait anciennement Thabitude de s'y engager par vœu (^*) , usage qui plus tard doit évidemment être tombé en désuétude , car la tradition des temps postérieurs ne nous parle plus que de. cas isolés ('^). En revanche, les amendes des parties succombantes dans les procès civils revenaient à l'église, et dans les crimes graves la fortune entière du coupable étaitdévolue à la divinité courroucée (''0* Les fautes contre Tordre et les règlements religieux (piacula) étaient expiées par les piamenta, correspondant aux amendes du droit civil (*'<). Une source de revenus libre, mais très productive, d*après les mœurs romaines, se rencontrait dans les vœux (vota) par lesquels on avait coutume d'acheter la bienveillance et le soutien des dieux pour des entreprises de toute espèce. Quant au culte dont

(>M) Dans Macbobb, Sat., 111, 12 : Varro.,. tettatuSy majores tolitos decimam Herculi vavere. Varro de L. L. YI, 54. Herculi decuma. Fb8TU8 : Dbcima quaeque veteres dits suis offerehani, 11 en était de même chez les Pelages, d'après le témoignage de Yabboh, rapporté par Macbobb, Sat. 1, c. 7 : décima praedae stcundum responsum Apollini consecrata»

(tso) Macbobb, m, 6. (Dîme du commerce). Titb-Livb, V, 21. (Dîme du butin de la guerre).

(ni) Par exemple celle de Vhomo saeer (Y. plus bas). D'après Isidobb, Orig., YI, 19 § 82 (repr. note 260), et Sbbv. ad Abb., 1, 632 : Sacrificia de bonis DAMNÀTOBUX, la suocession de tout condamné exécuté était consacrée à la supplicaUo des dieux. « De bonis bzbcbabdobtjx, ajoute Sbrvins, sacrae res fièbant.

(*^*) Y. à 'ce sujet Danz, Der sakrale SchuU, p. 98 s.; on distinguait les hostiae majores et minores, La pecunia publica au moyen de laquelle le père d'Horace devait expier le crime de son fils (Tttb-Livb, 1, 26), dut être employée à des achats de bétail pour les sacrifices. 11 n'était pas rare de faire aux dieux des présents sur les amendes. Y. par exemple Titb-Livb, X, 23, 33.

272 LIV. I. — TIT. I. — CHAP. m. — PBINGIPE BELIOIEUX

le soin incombait aux diverses communautés et aux familles , c^était à celles-ci à en supporter les frais.

Cependant la constitution de la religion et de Téglise ont peu d'intérêt pour notre matière (*») ; il est infiniment plus important pour nous de voir comment Télément religieux et lej pxz pénétraient la vie toute entière. Commençons par TÉtat

L^tat avec son organisation est, au moyen d'une consécration religieuse , placé sous la protection de la religion; il est converti, en quelque sorte, en un édifice divin, auquel on ne peut rien changer sans la volonté des dieux qui y habitent. Il n^ a aucune partie de cet édifice qui ne soit consacrée à quelque divinité. Les Romains ne pouvaient concevoir une union politique sans lien religieux; aussi non seulement toute gen^t toute curie, toute tribu a son culte divin particulier, mais encore lorsque Rome veut contracter avec d'autres peuples une alliance durable , elle doit entrer en même temps en communication religieuse avec eux. C'est pourquoi Rome accueille les dieux de tous les peuples avec lesquels elle s'allie; elle, de son côté, leur ouvre le culte de Jupiter Capiiolin , protecteur de tout l'État romain. Les dieux sont des dieux d'État : leur domaine ne peut s'étendre au delà de celui de l'État , mais il s'étend nécessairement aussi loin ; il s'étend et se restreint dans la même mesure que le domaine de l'État. La division politique du peuple a donc aboli l'unité originaire du culte national (*'*). Pour chaque État qui se divi-

(*'*) On ne peut cependant omettre d'en faire mention en exposant Phistoire du droit et c'est avec raison que Waltbb, lUim, R. Oesehichte, chap, 1« 18 (3* édit.), en a &it l'objet d'one étude minutieuse, à laquelle je renvoie.

(*>«} Je ne puis omettre d'emprunter ici à l'ouvrage abondant en renseignements excellents d'AmBOSCH, Siudien und Andeutungen im Oeàiete de9 altrâmischen Boden und Cultut , !• livr.» Bresl., 1839, la remarque suivante sur la matière : Bien que Jupiter et Juvon (p. 178), dussent leur origine à une idée commune à tous les Latins, cette unité se brisa dès que la vie politique se fat développée à Albe, à Préneste, à Qabies et à

sait, la divinité se fractionnait à son tour en autant de divinités particulières désormais complètement étrangères les unes aux itutres. La pérégrinité politique et religieuse suivait la marche de l'alliance politique et religieuse. Le non-citoyen ne pouvait honorer les dieux de Borne ; leur culte était obligatoire pour le citoyen. Celui-ci aurait violé ses devoirs de citoyen en priant des dieux étrangers.

Celui qui représente FËtat ou une unité politique quelconque, les représente aussi vis-à-vis des dieux ; les fonctionnaires sont des prêtres nés; les fonctions religieuses constituent toujours une partie nécessaire de leur office. Ils peuvent bien être instruits dans la connaissance des rites par des personnes appartenant à l'état religieux, mais l'acte religieux en lui-même émane d'eux ; la capacité nécessaire leur est conférée en même temps que leur charge elle«*même. Le roi, et plus tard le consul , font les sacri- £ces et consultent les auspices à Rome comme au camp.

Le premier soin de l'État étant de se conserver la faveur des dieux (*''), il veille à leur service avec sollicitude. Les sacrifices, les fêtes et les jeux se succèdent. Tout méfait, toute faute qui pourrait irriter les dieux , entndne une expiation. On observe

Rome; la divinité nationale devint romaine, gabine, etc., et dès lors aussi la religio gabina devint peregrina pour les Romains. En un mot, l'unité nationale originaire du culte fut détruite par la séparation politique du peuple, à tel point que si les membres de la nation venaient ensuite à se rencontrer de nouveau dans le cours de leur développement politique, ils devaient commencer par rétablir la communauté de leurs dieux au moyen -d'un traité international. Ce rapport de pérégrinité était naturellement réciproque. Le romain, ^vant la dernière paix avec les Latins, était considéré à Lavinium comme un étranger par rapport aux sacra Lanuvina, •de môme que le citoyen de Laviniutn était étranger à Rome quant aux sacra publica du peuple romain.

(*'') TiTB-LiVB, XXXVm, 48 : civitas quae omnibus rebva incipîendis gerenéUsquâ deos adkibet, Cic., de nat. deor., II, 2 : civit€is, qwze nunquam prof&cto sine summa pîacaiione deorum immortalium tanta esse potuisset^

TOUS I. is

274 LIV. I. — TIT. I. — CHAP. ni. — PRINCIPE BELIOIEQX

avec attention tous les signes, tous les prodiges qui peuvent indiquer leur volonté , et si malgré ce soin leur courroux s'allume, c'est-à-dire, si Borne éprouve du malheur, les prêtres et les augures s'épuisent à en rechercher la cause; le peuple, le Sénat et les autorités multiplient les vœux , les décisions et les œuvres agréables aux dieux , pour rentrer dans leur faveur. A chaque entreprise importante on s'assure d'abord du consentement de la divinité , en consultant les auspices ; des sacrifices et des prières ouvrent les délibérations , et d'après leur nature , le foA détermine les jours oii elles peuvent avoir lieu. Les questions religieuses les plus insignifiantes ont toujours le pas, dans l'ordre du jour, sur les questions temporelles les plus importantes i^^y On se rassemble dans les lieux sacrés même pour traiter les affaires profanes ; c'est un temple qui sert de lieu de réunion aux curies et au Sénat, et les fonctionnaires ont coutume de tenir leurs condonen dans un temple (*'^).

Le feu ne contient pas seulement des prescriptions au sujet de la forme extérieure des affaires , mais aussi une foule de principes politiques C*). Nous avons déjà mentionné que la. constitution antique avait reçu une consécration religieuse ; les rapports entre la religion et le droit public se maintiennent même sous la république. Ainsi , par exemple , il était contraire au fas que le dictateur restât plus de six mois en fonctions. Ainsi encore , les lege^ sacratae, et les tribuns qu'elles avaient accordés au peuple, étaient placés par le serment du peuple tout entier sous la protection de la religion , et quiconque les lésait était déclaré taoer. La religion rendait dans cette dr-

C'] Gbll.) XIV, 7 § 9, de rebusque divinis prius qitam humants €ut senatum référendum etae.

(^) RUBINO, /. c, p. 211.

(tts) C'est pour cela que celai qai avait à faire une proposition de loi y ajoutait la clause autique : si quid fas non sit rogari, ejus rei hoc lege nihil rogatur. V. sur cette clause, IV, 219, ss. et 230.

constance aux plébéiens le service de protéger leurs droits politiques, tandis gu^en d'autres matières elle leur était ordinairement défavorable, puisqu'elle prenait sous sa tutelle les privilèges des patriciens. La circonstance que la constitution antique avait été cimentée au moyen d'éléments religieux , en fit pour les patriciens un boulevard puissant contre les assauts de la plèbe; en efEet, Tattaque et la défense intéressaient également les dieux, et les idées religieuses soutenaient et ennoblissaient la résistance politique.

Toute fonction publique entraînait pour celui qui en était revêtu Tobligation de prêter, dans les cinq jours après son acceptation, le serment de remplir fidèlement les devoirs de sa charge (*'*). H n'en était pas ainsi pour les fonctions publiques seulement, le serment accompagnait toute obligation quelconque que Ton assumait dans une circonstance publique (*^®), et de

(»•] Le magistrat devait donc fonctionner provisoirement pendant cinq jonrs. TiTB-LiVB, XXXI, 50. Magistratum autem plus quinque dies, nisi qtti jurasset in leges, non licebat gerere. C'était probablement aussi dans les cinq jours que , selon la constitution antique, le roi devait faire présenter la lea curiata de imperio, pour être en pleine possession de son pouvoir. Cela explique pourquoi on ne laissait en fonctions que cinq jours les interreges, qui ne devaient pas avoir ce plein pouvoir : ce n'étaient d'après cela que des rois apparents. Ce délai fut ensuite appliqué au serment professionnel, s'il est vrai (comme l'admet MoiOfSBNy Hist, politique de Rome, I, 506), que ce dernier n'ait été introduit que plus tard; aussi les interreges n'avaient-ils pas à prêter ce serment. La Ux curiata de imperio et le serment professionnel étaient les signes, l'un d'un état provisoire, et l'autre d'une situation définitive. Langb, Antiq. rom.^ I, p. 608 (2« édit.), a fait la remarque de l'analogie du délai de cinq jours pour jurare in leges et de la durée des fonctions de Vinterrex; mais il n'y a pas rattaché la combinaison d'idées signalée plus haut.

{**•) Ainsi le soldat prête lors du recratement le serment de service» (saeramentum) puis le serment du camp, et les soldats entre-euz, librement dans l'origine, et plus tard en vertu de la loi, font serment de ne pas prendre la fuite, de ne quitter les rangs que pour certains motifs, etc.

276 LIV. I. — TIT. I. — CHAP. m. — PBIKCIPB BBLIGIEUX

même un serment confirmait toute déclaration faite derant Tautorité (*^0* ^ serment se retrouve aussi dans le droit international. D accompagnait toujours les traités internationaux, qu'ils fussent conclus par le chef de l'armée seul et sous la réserre de la ratification du peuple (sponsio)^ ou qu'ils fussent conclus par les fédauz, au nom et en vertu d'un mandat du peuple (foe" dta) (**^). L'appui de la religion était plus que partout ailleurs indispensable pour le droit international, qui à toute époque réalise avec le plus de difficulté l'idée du droit. Les dieux des deux parties veillaient aux traités jurés, et les actes qui en avaient été dressés se conservaient dans le temple de Jupiter Gapltolin, centre religieux de tout l'Etat romain (**'). Une déclaration de guerre faite à un peuple avec lequel on avait conclu un traité pareil, devenait ainsi une question religieuse ; elle exigeait une procédure religieuse internationale contre la nation qui avait violé sa foi, et les féciaux proclamaient ensuite que la guerre étsÀt purumpiumqiie bellum. (Titx-Live, 1,32).

Le droit criminel est la partie de la législation dans laquelle, chez tous les peuples parvenus à un certain degré de développement, la religion manifeste le plus hautement son influence.

Oblltus, XVI, 4 S 2. TiTB-LiVB, II, 45. Les jagas anuai avaient à prêter aerment, il est à peine besoin de le dire.

(*^t) Par exemple, les déclarations lors da recensement, TrcB-LiyB, (43-14): V. aussi le ioiemne juramentum de uxoribus, snr la réalité des intentions conjugales dans les mariages sans en&nts : Gbll., IY, 20, S 3. Les personnes publiques eUes-mâmes qui voulaient n^ laisser aucun doute sur la réalité de leurs affirmations ou de leurs menaces, avaient l'habitude de faire un serment public.

(•«*) TiTB-LiVB, 1, 24. Le nom de pater pairatus, que portait celui qui prêtait le serment, ne reposerait-il pas sur l'idée qu'il représentait le peuple romain vis-à-vis de l'étranger conmie le père représente son filf ? Si cela était, la noxae deditio internationale se ramènerait au même point de vue que la deditio privée du fils par le père.

(*^) HABTDKa, Religion der Rômer^ t. II, p. 11.

Cette observation trouve sa confirmation dans le droit romain. Les deux idées fondamentales du droit criminel, le délit et la peine, apparaissent dans Tantiquité avec cet aspect religieux ; le délit y est une offense à la divinité et la peine un moyen expiatoire. Si nous entrons ici dans quelques explications, c'est qu^il ne s'agit pas seulement des traces isolées du principe religieux, mais d'une vue fondamentale, d'un nouveau point de départ originaire de tout le droit criminel. (V. les autres, à la page 213.)

Les Romains ne considéraient pas comme outrage aux dieux toute injustice ou toute faute qui méritait la vengeance individuelle ou populaire, ou qui donnait lieu au droit de punir du roi. Le voleur, le brigand n'avaient offensé que des hommes; c'étaient les hommes qui poursuivaient leur châtiment ; les dieux n'intervenaient point. Mais d'autres délits contenaient une offense envers les dieux et les hommes ou envers les dieux seuls. Ënprésence de pareils méfaits, l'État n'avait qu*un seul devoir : apaiser les dieux et se reconcilier avec eux, afin que leur colère ne retombât point sur lui-même (ut religùme civitaa solvatur, Cic, pro Caec, 34). Ce soin était dévolu au tribunal ecclésiastique, aux ponti/îces. Ceux-ci avaient recours, selon l'importance du délit ou de la faute, soit à une simple expiation {eoopicUio)^ qui avait surtout lieu dans les cas de négligence (si imprudens erraverit)^ soit à une peine qui pouvait, comme pour les vestales, s'élever jusqu'à la mort. Nul ne pouvait, sous peine d'offenser lui-même les dieux, rester en communion religieuse avec le coupable, tant que celui-ci n'avait point expié son méfait : il était impur, il n'avait point accès au culte des dieux. Le parjure, entre autres, appartenait à cette catégorie d'infractions purement religieuses. L'ordre juridique civil n'était pas troublé par l'homme parjure, l'État n'avait ni intérêt ni droit à le punir. Mais la colère divine ne le frappait que plus sévèrement. L'état d'impiété dans lequel il se trouvait, entraînait l'exclusion perpétuelle de la communauté religieuse; il était et restait exsecratus^ à moins que pour des motifs spéciaux, un décret du peuple tout

278 uy. I. — TiT. I. — CHAP. m. — pbdtcipb beuoisux

entier, qui assumait par ce Cedi toute la responsabilité sur lui, ne Tint donner à Tautorité religieuse le moyen de Fadmettre de nouveau dans le sein de la communauté {resecrare) (*^).

Nous ne nous étendrons pas sur ces délits et sur ces &utes d'un caractère purement religieux et qui n'ont point d'intérêt pour le droit. Occupons-nous des délits proprement dits. En tant que nous puissions en juger, ils étaient tous fondés sur cette idée que Tordre temporel avait été troublé en même temps que Tordre spirituel, et que la peine à infliger au coupable devait les venger Tun et Tautre dans sa personne. Les dieux courroucés doivent être apaisés, sinon ils font retomber leur colère sur la communauté entière. Celle-ci, en effet, est responsable envers les dieux, comme envers les peuples étrangers, des fautes de ses membres ; si elle ne les abandonne pas (en droit international par la dediHo [p. 216], en matière religieuse par Vaquae et ignis interdictio, etc.), elle fait Tinjustice sienne {^^% En châtiant le coupable qui s'est rendu impur par son méfait, elle le purifie et elle se purifie elle-même (*^). C'étaient là les idées de Tantiquité sur les délits et les peines, telles qu'elles résultent clairement d'une foule de données qui se sont transmises jusqu'à nous. — Le mot Poena, que Ton rapprocbe du grec ffoiv>7 pour y voir l'amende expiatoire (**0, contient étymo-

(*^^ y. poor de plus amples détails : Dans, Der SakraU Schuts, chap. 1.

(Mi) C'est poarqaoi ceux qai prêtaient serment avaient coatome, lorsqu'ils appelaient sor leur tète la peine céleste pour le cas du pazjure, d'ajoater une réserve au profit de l'État. Fiarus, sub voce lapidem... H iciena fallo, tum me Dieêpiter salvà ubbb abcbqub bonis ^ieiat, etc.

(t««) L'idée de la pureté et de l'impureté qui joue un si grand rôle dans les religions orientales, avait aussi une grande influence à Rome ; je rappellerai la ceritualis hutratio du peuple, la purification des enfants (Fut. sub lustrici) , de la famille du défunt (Fbst. sub denicales; Iocim pubus par opposition à locui religUuus.

(*") RuBmo, l. c, p. 460 : celai qui la souffre, la paie (dat, solvit, pendit)^ celui qui veut la faire appliquer, la réclame {petit, expetit, exigit)^ celui

logiquement l'idée de pureté ('^*), comme castiçatio (castum 4igere) : Vinctxstiis, incestus » Thomme souillé, est par elle purifié, et luere^ expier (d'où : poenoi luere)^ c'est lavere, lavare, laver (**<»). Supplicium, la peine de mort, ramène étjrmologiquement à Tidée d'apaisement des dienx (mbpUxcare, suppleœ). Cette relation religieuse se montre aussi dans les peines elles-mêmes. Quanta la peine de mort en général, rappelons les suppUca* tiones en usage dans le supplicium^ (il nous est attesté que la succession de l'exécuté iy^^) était employée à apaiser les dieux) ; quant à l'exécution de la peine de mort par pendaison , souvenons-nous de Varbor infeîix, consacré aux divinités souterraines; quant à la décapitation, elle rappelle le voile mis sur la tête du supplicié , l'analogie de la bâche sacrée (*'0- L'on a même établi un rapprochement avec les sacrifices humains des temps primitifs (*'*). L'histoire célèbre d'Horace est pleine d'enseignements sur cette question. Ut cœdes manifesta^ dit Tite-Livb, aliquo tamen piaculo lueretur, imperatum patri, ut filium expiaret pecuvda publica. Si le meurtrier avait été frappé de la peine de mort proprement dite qu'il avait méritée , pareille expiation n'eût pas été nécessaire. Le caractère religieux des peines pécuniaires ou plutôt de la confiscation, car il n'y a point d'amendes religieuses, que je sache, ressort du mot consecratio bonorum.

qui l'exécute, la prend à lui (sumit, capit, habet poen€is) ; Rew, Criminalrecht der Borner, p. 284, ne veut entendre le mot jx>ena que de la satisfaction privée.

(><•) PoTT, Etymologische Untersudtungen, I, p. 252. Comparez : pu-rm ic'jp (ce qui parifie) , pu-tua, pu-teus, pu^ire.

{***) Luere s'est conservé avec oe sons originaire dans lustnim, lustratio, Itistricus, etc.

(•'•)IsiDOR.,Orig.,VI, 19§82: Supplicia dieuntur supplicationes , quœ fiebant de bonis passorum supplicia, Serv. ad Aen., I, 632.

(*>*) Je me borne à citer E. Platnbb, De jure crim, Ram,^ p. 86 s.

(*>*) NiBBUHB, ffist. rom,, t. I, p. 657 (éd. allem.). Rbih, Droit crim. rom,, p. 34.

280 LIV. I. — TIT. I. — CHAP. m. — PUNOIFB BELIQIBITX

Son pendant, dans Tordre temporel, est la publtcatio àonorum. A mesure que le caractère religieux du droit criminel fit place à un caractère profane « la consecratio perdit du terrain, et l'État exerça les confiscations dans son propre intérêt, lorsqu^il n'y avait pas d'obstacle religieux (*''), de même que plus tard il s'appropria, dans les mêmes cas» le aacramentum dans les procès ciyils. Le sacer es9e et Yaqiuxe et ignU interdiction soit qu'on les conçoive, d'après l'opinion dominante, comme des peines proprement dites , soit qu'on partage à leur égard la manière de voir que je vais développer, confirment mieux qu'aucun autre vestige de l'antiquité, l'opinion que j'ai énoncée plus haut sur la conception originaire du délit.

Vhomo sacer, vivait dans un état de proscription religieuse et temporelle. Voué à la vengeance de la divinité qu'il avait outragée par son méfait (*^) [sacer), exclu, comme conséquence, de toute communion humaine, privé de tous ses biens au profit des dieux , le coupable pouvait être mis à mort par le premier venu. Être sacer était-ce avoir encouru une peine? Non, à mon avis. Certes, si l'on entend par peine un mal qui s'attache à la perpétration d'un délit , être devenu sacer était la peine la plus grave que l'on puisse imaginer, car il n'y a point de mal que cette situation ne renfermât; elle constituait en fait le dernier degré de la persécution et de l'humiliation. L'ennemi aussi était privé de droit, mais ce qni aggravait la position de Vhomo sacer, c'était l'élément psychologique; c'était la conscience d'être pour les dieux et pour les hommes un objet d'horreur, de malédiction et d'exécration, d'être, comme un pestiféré, rejeté de la communauté des hommes parmi les bêtes fauves, d'être fui et évité par

^•53) Par ex. sous les décemvirs. Titb-Livb, III, 58 : bona publicata êunt,

(***) Il n'était pas exposé à la vengeance de tous les dîeax, du moins on ne mentionne régulièrement que des divinités déterminées.

tout le monde, si même il ne se rencontrait pas quelqu'un qui considérât comme un acte méritoire de lui ôter la vie ; en un mot, c'était le sentiment de la malédiction qui pesait sur lui , c'était le stigmate de la proscription qui rendait sa position aussi misérable qu'elle était. La peine, d'après son idée originaire démontrée plus haut , n'était point un simple mal ; elle avait pour but de purifier le délinquant, de le réconcilier avec les dieux et les hommes. L'homme sacer au contraire, son état eût-il même duré pendant toute une vie, n'arrivait jamais à une pareille fin expiatoire. Celui qui était ainsi frappé mourait tel qu'il avait vécu, homo sacer, irréconcilié vis-à-vis de Dieu et des hommes: le glaive de la justice aurait été souillé au contact de son sang , il était en dehors du droit , à tel point que le pouvoir criminel n'avait plus même à s'occuper de lui. L'état de Y?u>mo sacer ne peut donc être défini autrement, à mon sens, que l'état du malfaiteur impie, privé de tout espoir de rentrer dans la communion des hommes et de la religion.

Mais toute espèce de faute , qui était considérée comme un outrage envers les dieux, n'entraînait pas comme conséquence de rendre sacer celui qui la commettait. Tout délit outrageait les dieux, mais certains délits seulement, d*après ce qui nous est attesté, imprimaient ce caractère à leurs auteurs; par exemple, les sévices commis par les enfants sur leurs parents , la trahison du client par son patron, l'enlèvement des bornes (^. Lorsque des historiens postérieurs rapportent ces cas à des lois royales (*"*), on sait ce que cela veut dire, c'est une manière de désigner les coutumes de la plus haute antiquité. La république ajouta quelques cas dans les ïeçes sacratae;

(***) On peut ramener sous ce point de vue l'histoire légendaire du sant exécuté par Remua» par-dessus les murs de la ville, et du meurtre de Bemus par son frère, qui en fut la suite. Y. p. 285.

(»•) y. les sources dans Dur. d'Hàltc, II, 10,74. Ssbv. ad Aen., VX, 609. FisTus, sub terminoy plorare.

282 LIV. I. — TIT. I. — CHAP. ni. — PBINCIPE BELIOIEUX

la menace de rendre sacer était employée, à cette époque, comme simple moyen d'atteindre un but politique, notamment pour prévenir par la crainte qu'elle inspirait, toutes violations des concessions accordées aux plébéiens (*'^).

Le dernier état des choses, dans lequel être sacer apparaît comme peine comminée par la législation, ne doit pas nous induire en erreur sur sa nature originaire. Le sacer esse, une fois existant, pouvait être utilisé par la législation, mais il n'a pas été introduit par elle , pas plus que Tinfamie qui se trouve dans le même cas. Aucun législateur n'imagine des institutions telles que la peine du sacer et l'infamie, ou s'il les essaie, comme dans la peine de la privation de la cocarde nationale , il manque totalement son but. De pareilles institutions n'émanent que du sein même du peuple: elles contiennent l'expression spontanée du sentiment moral de la généralité, elles sont un jugement de condamnation prononcé et exécuté par le peuple lui-même. Le pouvoir public est le maître d'établir les peines les plus sévères, mais ce qu'il ne peut point, c'est prescrire au peuple ce qu'il doit penser du caractère moral d'une action.

Le caractère tout entier du sacer esse indique qu'il n'est pas né sur le sol d'un ordre juridique réglé, mais qu'il remonte jusqu'à la période de la vie présociale. Il est un fragment de la vie primitive des peuples indo-germaniques. Je ne rechercherai pas ici si le mot grec ivoy^ç (*><) a quelque rapport avec cet état, mais l'antiquité germanique et Scandinave nous montre incontestablement le frère de Vhomo sacer dans le banni ou forestier, (toarçus, vargr, le loup, et dans le sens religieux : le loup saint, vargr y veum («•). Ce rapprochement his-

(W7) FssTiTS : SàCBàTAB lege$ sunt, quibtts sanctum est : qui q%dd adver^ êU9 cas fecerit, tacer alicui deorum sit cum familia pecuniaque.

(***) ScHNBmBBy Oriech^deutsch. Lexihon : Un homme rendu impur par son crimey maudit, exécrable; ivccyi}; l^rw ro» ^àTtdXX^tvoi Aetch. or. Pour sacer, jure jurando ohstnctue, »

(•*•) WttDA, Strafrecht der Germanen, 1. 1, p. 278, 280.

toriqae, qai n^a pas été fait jusqu^ici, que je sache, est d'une valeur inappréciable pour Tintelligence exacte du sacer romain. C'est Topinion généralement dominante ('*^), que je sache, que Ton ne devenait pas sacer par une conséquence immédiate du délit, mais qu'il faUait d'abord une condamnation ou tout au moins une constatation du fait. Comme la critique que j*ai élevée dans la première édition de cet ouvrage contre cette opinion a passé inaperçue, je me vois obligé, puisqu'il s'agit ici d'un point capital, de l'établir d'une manière plus approfondie que je ne l'ai fait alors. Ce rapprochement me sera très utile à cette fin.

Il prouve en effet, que ce que l'on considère comme une impossibilité pour l'antiquité romaine — le meurtre du proscrit ^ans jugement et sans droit, — a été une incontestable réalité dans l'antiquité germanique. D'après le droit islandais, le délinquant qui avait été pris sur le fait, et avait ainsi encouru la proscription, pouvait être tué sans autre forme de procès. Il en était de même d'après l'ancien droit norwégien, pour le meurtrier (**'); après coup même, la législation des grâgàs, permettait ce meurtre à la personne lésée comme à ses amis, et dans certaines circonstances , à tous ceux qui avaient une connaissance exacte du fait (*'^). Mais quelle garantie y avait-il qu'un

(*•*) y. la littérature antérieure dans Rsik, Râm, Kriminalrecht, p. 32. Parmi les auteurs plus récents je nommerai Mabquabdt dans le manuel des antiq. rom. de Bbkkbb IY, p. 229 et Mommsbk, Bâm GeschichU, 4« éd. allem.y 1. 1, p. 178 : « Celui qui avait été ainsi maudit (sacer) n'était pas hors la loi; une proscription aussi contraire à tout ordre civil n'est apparue qu'exceptionnellement à Rome, comme aggravation de l'anathème religieux, pendant la discorde civile. »

(Mt) WiLDA, l. c, p. 288 et 285.

(***} WiLDA, p. 307,808. Le droit saxon (Landrecht), autorisait l'application de la loi de Lynch au malCûteur pris sur le fait; les campagnards pouvaient se constituer en tribunal, rendre le jugement et l'exécuter de suite. WoiDA, p. 133,294.

284 ijv. I. — TiT. I. — CHAP. m. — psmoiPE beligieux

innocent ne serait pas tué, sous prétexte de proscription? Uau* teur du meurtre devait prouver qu^il avait tué un homme qui avait encouru la perte de la paix : ceci publiquement reconnu, le mort était déclaré hors la paix (**').

Ce qui a subsisté pendant des siècles dans Fancien droit germanique était-il donc impossible à Rome? (**^) Si le voleur nocturne pouvait être tué, immédiatement, sur le fait, pourquoi pas aussi le fils qui avait levé la main sur son père? Â quoi bon une procédure de constatation —invention dont Mab- QUABDT a doté la procédure criminelle de Rome — lorsque Tac te avait été accompli sous les yeux de tous, lorsque le tribun par exemple avait été publiquement maltraité? L'ancien droit n'offre pas la moindre preuve à l'appui de pareille procédure ; lorsqu'un fait était clair et indubitable , il n'exigeait aucune procédure ultérieure (p. 125). Lorsqu'il s'agit de la simple constatation de faits douteux, l'ancien droit choisit, comme on le sait, la forme de la sponsio pra^'tidiciàlis devant le magistrat unique : — nous ne connaissons aucune autre forme. Que l'on se figure maintenant cette forme de procédure dans son application au dernier cas mentionné plus haut, et que l'on ajoute encore cette seconde mesure, que l'auteur cité juge nécessaire : la consecratio du coupable par le pontifèx maximus (*'^), et l'on pourra nous dire si jamais un plébéien eût été assez candide et assez

(•«) WiLDÀ, p. 808.

(M4) Pour Qe pas omettre même ui exemple emprunté au XIX* siècle, je citerai le Code de Daniel I du Monténégro, Vienne, 1855, dont le § IS autorise tout Monténégrin sans distinction à tner on traître à la patrie et un maHaitenr, dès qu'il apprend, qu'il est un traître et que l'autorité du pays le poursuit.

{^) /. c, p. 229 : « Le Pontifex Maximus qui prenait les tribuns sous sa » protection, devait aussi avoir le maintien de cette protection. » Les plébéiens auraient eu peine à comprendre la rigueur de cette conclusion.

crédule pour attacher la moindre valeur à Tinyiolabilité de ses tribuns, soumise à de pareilles conditions et confiée aux mains d'un juge et d'un pontife patriciens. Les patriciens avaient complètement tué chez les plébéiens la foi dans l'impartialité de leur justice! Qui donc aurait pu empêcher le Pontifex Maximus de remettre de mois en mois la consecratio du coupable? Quel recours y avait-il contre la sentence du juge qui, avec l'audace connue des patriciens, aurait déclaré qu'un fait patent n'était point prouvé? S'il avait dû j avoir une assemblée du peuple pour constater de pareils faits, qui aurait pu contraindre le magistrat à la convoquer? En un mot, toute cette opinion se heurte, par rapport aux leçes sacratae^ à une impossibilité profonde, et si palpable que les plébéiens auraient dû être dénués de bon sens pour se laisser leurrer par l'apparence d'une pareille inviolabilité de leurs tribuns. La valeur des leges sacratae consistait précisément en ce qu'il ne fallait aucune formalité, ni l'intervention d'aucun patricien, pour abattre un patricien qui avait violé les droits fondamentaux du peuple (*").

Examinons maintenant les témoignages positifs en faveur de l'une et de l'autre de ces opinions. Dion Cassius (53,17) nous atteste expressément que l'on pouvait tuer sans jugement ni droit personnel (axpirov), Yhomo sacer^ tandis que Dents d'HaIiIOAS- NASSE (II, 10), semble avancer le contraire (*^^). L'argument le

(«M) C'est ce que reconnaît aassi Mohmsex (note 261); il ne pouvait en être autrement.

(M7j Le mot cC<^7x^^*> P®^^ aignifier la simple notoriété, mais le mot idôvrot semble indiquer une procédure judiciaire. Je ne yois pas comment Mabquabdt peut concilier le texte de Fsstub, sub sacer mon», qu'il invoque : at hamo seuer est U, quem populus judioavit ob male/îâum avec son opinion qui rejette expressément un jugement proprement dit de la part du peuple. Ceux qui veulent ici entendre le mot Judtcare dans son sens propre comme Danz, par ex. I>er Sakrale Schutz, p. 61 , paraissent ne pas s'apercevoir, qu'ils attribuent ainsi d'une manière absolue^ dono

286 LIV. X. — TIT. T. — CHAP. m. — PRINCIPE RELIGIEUX.

plus sûr que nous possédions se trouve dans la formule au moyen de laquelle la loi comminait la peine du sacer. Dans toutes les lois prétendues ou réelles, que nous rapportent les auteurs plus récents» cette formule mentionne la peine du sctoer comme une suite immédiate du délit : si fècerit, sacer esto ou leçes eum, qui fecerit, sacrum essejubent (*••). Le juriste comprend la valeur de CCS termes, mais pour le philologue qui pourrait ne pas apprécier la force de cet argument basé sur le langage concordant de toutes les lois romaines et de tous les jurisconsultes, il ne sera pas superflu de le mettre dans son véritable jour, par un exemple frappant. Je le trouve dans Tinfamie, qui a en un certain sens tant d'analogie avec le sacer esse. L'édit du préteur attachait l'infamie tantôt à la seule perpétration d'un délit, tantôt à la condamnation judiciaire fondée sur un délit commis. Il y était dit dans le premier cas : qui fècerit, dans le second : qui condemnatus^ judicatus fUerit, infamia natatur. Dans le premier cas, Pinfamie avait lieu sans jugement; dans le second, elle ne naissait que comme conséquence du jugement. Il pouvait toujours être douteux, si le fait avait été réellement commis, tout comme pour le sacer, et il était possible que la question devînt Tobjet d'une instruction judiciaire. Mais lorsque le juge y répondait affirmativement, rinfamie, pas plus que la peine du sacer, n'attendait la sentence du juge; celle-ci ne faisait que reconnaître ce qui

même pour Pépoque royale, la juridiction criminelle au peuple. L'expression populus jitdicavit se concilie fort bien avec mon opinion que la proscription du sacer était une sorte de justice de Lynch. Ainsi s'explique pourquoi Fbstus a mis populits, au lieu de comitia, et judicare, au lieu de candemnare.

(***) Ainsi dans les prétendues lois royales : 1. SxBv. ad Vota., Aen.^ VI, 609 [patronm) ; 2 et 3. Fbstus, phrare {nurus, puer) ; 4, Fbstus, aliuta; 6. Fbstus, termino. De même dans les Uges sacratae de la république. Fbstus , sacratas legee et eacer moru {gui eo pUbiscito ioeer eU) Titb-Livb, II, 88, m, 56. Y. aussi X, 88.

existait depuis longtemps (de là : gui eo plebiscito sacer Ht » note 268) : en d'autres termes, elle n'avait pas e£fet constitutif, mais effet déclaratif.

Dans quelques-unes des leçes sacratae était ajoutée la clause suivante : siquis eum^ qui eo plebiscito sacer sit, ocdderit, parricida ne sit (***)» ou ^t creasset, cum jus fasque esset occidi neve ea caedes capitalis noœae haberetur {*^^) , clause incompréhensible , si Ton admet que dans chaque cas particulier le peuple devait d'abord déclarer le coupable hors la loi ; car la disposition qui porte que celui qui a tue le malfaiteur en vertu de cette autorisation, ne peut être poursuivi pour meurtre, est suffisamment claire par elle-même. Cette formule n'avait de sens que dans l'hypothèse que chacun fût libre de tuer le malfaiteur, sans jugement et sans droit personnel.

Mais, objectera-t-on, quel redoutable danger cela ne suspend-il pas sur la tête de tout homme soupçonné d'avoir commis une action qui pouvait le rendre sacer ! J'ai déjà répondu à cette objection (p. 283) par rapport au proscrit du droit germanique. Au prix de sa propre tête on peut aujourd'hui tuer un autre homme : à Rome comme dans l'antiquité germanique, tout individu qui tuait un prétendu homo sacer ou un proscrit courait le même risque. S'il ne parvenait pas à fournir lors de l'accusation de meurtre portée contre lui-même , la preuve du crime de celui qu'il avait tué , il répondait sur sa propre vie de son homicide; s'il apportait cette preuve, il était indemne. Dans l'opinion que je combats , il aurait dû , même dans ce dernier cas , être jugé et exécuté , car il avait tué un homme qui n'était pas encore homo sacer. Le même sort aurait dû atteindre, par exemple , celui qui avait protégé un père contre les mauvais traitements de son fils , en tuant ce dernier : un ancien romain aurait eu de la peine à comprendre ime justice pareille.

(***) Fbst*» Lrok prima TRiBUViTiA cavetur : si çpiis, etc. ("•) Lex. Val. Hor. Tite-Livb, III, 66.

288 LTV, I. — TIT. I. — CHAP. IH. — PBIKOIPE BELTOIEX7X

Aux témoignages historiques cités jusqu^ici en faveur de Topinion que je défends, il faut ajouter celui de la légende romaine du fratricide de Romulus. Bemus par dérision avait franchi les murs tracés par son frère, Bomulus le tua sur le fait. Pourquoi? Les limites de la ville comme celles des champs étaient placées sous la protection des dieux (*^*); celui qui y portait atteinte devenait homo sacer. Si la légende (*^*) fit périr le premier hamo sacer à Rome par la main de son frère , ce ne fut point pour jeter une tache sur le héros qui avait fondé Bome, mais au contraire pour le glorifier de ce qu^il n^avait pas même épargné son propre frère, dans un cas où il s'agissait de sauvegarder Tordre divin. Bomulus, qui tue son frère, est le précurseur de Brutus laissant mettre ses enfants à mort: à Bome, le droit a le pas sur Tamour d*un frère ou d'un père. D'après Topinion opposée, Bomulus aurait été un meurtrier, il aurait dû, avant de tuer son frère, le faire d'abord déclarer Aomo sacer!

Le bannissement présentait une grande analogie avec la situation de l'homme sacer. Lui aussi , bien que constituant un mal très grave, n'était cependant pas une peine (*''); c'était un moyen de se soustraire à la peine, moyen que les Bomains, comme on le sait, laissaient à l'accusé jusqu'à sa condamnation.

(*^>) V. au surplus Sohwbglbb, Bam. Oeschichte, J, p. 389, note 15.

(*'*) ScHWBGLBB, l. c, p. 438, la compte avec raison parmi les mythes aitiologiqnes : « Elle était comme la légende du rapt des Sabines la dé* monstration mythique d'un principe juridique existant, du principe antique que la violation des murs de ville consacrés entraînait la mort. Ce principe, la sainteté des mars de la ville et la criminalité de leur violation» ne pouvait pas être prononcé d'une manière plus tranchée et accentué avec plus d'énergie qu'en racontant que le fondateur de la ville avait pour une violation pareille tué son propre frère, comme exemple pour la postérité. »

(«Ts) Cjc, pro Cœc. c. 34. Exilium enim non supplicium est, Med per^ fugium portusque supplicii. Nom qui volunt poenam subterfuffere aut aliquam calamitatem, eo solum vertunt, etc.

Pour dégager l^tat de toute responsabilité envers les dieux, il fallait de sa part un décret par lequel il répudiait toute communion avec le délinquant. C'était Vaquas et ignis interdictto. Ce n'était point un exil purement politique; cette peine avait un caractère religieux, elle montrait en fait la sollicitude pour la pureté de la société, en la purgeant des éléments qui la souillent. En efifet, le feu 0'^) et Teau sont les symboles de la pureté ; ils jouent un rôle dans chacun des actes accomplis par une société religieuse, par exemple dans les sacrifices qui unissent Dieu •et les hommes, dans la célébration du mariage, dans les alliances, etc. (*^^). Ce n'est donc point comme éléments indispensables à la vie, ainsi qu'on le dit habituellement, que la patrie les refuse au criminel fugitif ; en lui enlevant ces symboles d'une communion sans tache, qu'il pourrait souiller en «n faisant encore usage , elle lui arrache la participation à la communauté.

Avant d'abandonner l'influence de la religion sur le droit criminel, nous devons nous rappeler l'adoucissement qu'elle apportait, dans une foule d'occasions, à la rigueur des peines. Les dieux de Rome vengeaient d'une main les injures qui leur avaient été faites, mais ils étendaient l'autre pour protéger ceux qui étaient poursuivis et sans défense. Il y avait des lieux et des temps sacrés où la poursuite et la peine étaient suspendues. Devant la colère du chef de famille, ses subordonnés volaient à l'autel domestique; devant la vengeance du lésé, le coupable fuyait dans le temple ou dans un asile. L'idée d'asile se rattache à la naissance de Rome elle-même, et

(*'*) Ainsi s'explique la corrélation de TrOp et feu avec purus, pur, €X/îr, moyen de purification (Fbstus , h, o.), februare , purifier.

("») V. Hartuno, Reliçion der Rôrner,!* partie, p. 198 s. Pslleorino,

Andeutung ûber den urtprûnglichen Reliffionsunterschied der Patricier und

Pléb^er, p. 27 s. SsBV., ad Virg. Aen. IV, 103 : aç[ua et igné adhibitis, et

XII, 119: Sane ad facienda foedera aqua et ignis adhibentur. FRvru% , sub

voc. facem et aqua.

Ton I. 19

290 UV. I. — TIT. I. — CHAP. m. — PBIKCIPB BEUGIEUX

bien que Tasile soit ici un moyen d'atteindre un but politique , c'est la religion cependant qui le rend inviolable ('^*)* -^^^^ ^<^^ tistemes, lorsque les haines et les dissensions faisaient trêve , on enlevait leurs chidnes aux prisonniers, et Ton se faisait scrupule de les leur remettre ensuite (*'^). Pendant les saturnales , fêtes du dieu qui répandait les bénédictions et les joies de la vie, on permettait aux esclaves et aux délinquants de prendre part à Tallégresse universelle. Les premiers goûtaient un moment les douceurs de la liberté , les seconds se voyaient pour toujours délivrés de leurs chaînes, qu'ils avaient ensuite Thabitude d'offrir au Dieu qui les leur avait enlevées (*^*). Lorsqu'un prêtre do Jupiter (flamen dialis) entrait dans une maison où se trouvait un détenu, le fas commandait de lui enlever ses liens et de les. faire sortir de la maison par le toit; lorsqu'un condamné conduit à la flagellation le rencontrait et tombait à ses pieds , l'exécution devait être suspendue (''*). La religion s'ouvrait ainsi une voie , dans bien d'autres cas encore , à travers l'ordre rigoureux du droit et de la vie civile , et un rayon d'humanité , réfléchi par l'image des dieux, venait réchauffer la surface glacée du monde juridique de Rome.

Le droit privé et la procédure civile, dont nous allons maintenant nous occuper, étaient, par leur nature même, bien moins accessibles aux influences de la religion, que le droit public et le droit criminel. En effet, à part le droit de la famille, tous

("*) Habtuko, 2. e*f t. Il, p. 67.

(sn) TiTX-LiVB, Y, 18... Jurgiis ac liHbM temperatum; vincHs quoque demta in eos diet vincula; religioni deinde fiasse, quibub xam OPXM Dn tiUissent, vinciri,

(»•) Eabtuvq, l. c, II, p. 125, 126.

("•) Gell., X, 15.

les rapports du droit privé ont en eux-mêmes un caractère absolument prosaïque et profane. Les questions du mien et du tien, de propriété et d'obligation, n'ont par elles-mêmes rien de commun avec les dieux ; ce n'est qu'indirectement, en tant que la charge des sacra reposait sur les biens, que l'intérêt religieux exerçait une réaction sur les droits quant aux biens (**^). Kks rapports d'intérêt matériel pouvaient encore prendre un caractère religieux, et être portés ainsi devant les tribunaux ecclésiastiques (§ 22).

Il ne nous reste donc, au fond, que la famille et la maison domestique. Il n'entre pas dans notre cadre de dépeindre la vie religieuse au sein de la maison domestique, telle qu'elle s'était formée d'après les usages et les prescriptions de la religion. Nous renonçons à montrer comment le sentiment de la divinité pénétrait toute la vie de la famille dans Tépoque antique, comment la maison était devenue la résidence des dieux domestiques, le foyer leur autel ; comment la prière, les actions de grâces, les sacrifices, les vœux, la purification, les auspices, entretenaient le père de famille et les siens dans une continuelle relation avec les dieux, à tous les événements importants de la vie domestique ou économique, à la naissance comme à la mort, pendant la maladie comme après la guérison, aux semailles comme à la récolte : tout cela concerne les mœurs romaines et n'a pas de rapport avec le droit

Mais ce qui appartient au droit, ce qui est de nature juridique, c'est la paix domestique, l'inviolabilité de la maison domestique romaine, assurée par le fas (II, § 36 et s.), la formation et la dissolution de la famille. Lorsque dans les temps les plus antiques, le mari emmenait sa femme chez lui, l'observation des usages habituels dans cette circonstance n'était point.

C**) J'ai déjà mentionné à propos de Vhomo taeer, les rapports dn patron et du client et l^nviolabiliié des bornes, n fant citer encore la legis act, per pignariê capionem pour créances d'an caractère religieux (Qaius, IY, 28).

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comme plus tard, une question de coutume, mais une question de droit. C^est la plus ancienne forme sacrée de célébration du mariage : la confarreatto. La pontifèœ mcLœimus et le flamen dtalis sont présents, et Talliance doit être scellée par un sacrifice solennel* La renonciation à la famille propre par l'entrée dans une famille étrangère (arroçcUio)^ exigeait la coopération du collège des pontifes ; la simple adoption d'un enfant étranger était, au contraire, que nous sachions, un acte purement profane; le culte domestique (les sacra) ^ qui reposait sur les épaules du père de fieunille et non sur celles de Penfant, n^en recevait aucune atteinte. La mort du père de famille et le trouble qu'elle apportait dans la communion religieuse des membres de la famille, donnait à la même autorité une nouvelle occasion de prendre certaines mesures jugées nécessaires. La doctrine du Jus ponti/tcium avait établi des règles fixes sur ce qu*il fallait faire en cette occurrence, et sur la manière de régler les sacra; c'est pour ce motif que le collège était convoqué lors de la confection du testament (m comitiis calatis), pour sauvegarder d'avance , en quelque sorte, les intérêts religieux. L'inhumation même , qui était avant tout un objet d'usages religieux, pouvait donner lieu à des questions de droit (actio fUneraria, p. 295, note 286).

L'ordre du temps , sanctifié par le fas , et le calendrier confié comme conséquence aux ponti/îces, exerçaient aussi une influence sérieuse sur les rapports du droit privé et sur la procédure civile (***). La réglementation des Dimanches, si je puis employer cette expression moderne, c'est-à-dire la fixation de ce dont on pouvait s'occuper les jours fériés, et de ce dont on devait s'abstenir, ne fut nulle part, peut-être, aussi minutieusement ordonnée , ni aussi religieusement observée qu'à Rome. Mais cela nous ramène aux ponti/ès.

(**0 ^« >ur une antre ptétendue influence de la religion sar la procédure antique, t. m, p. 854 s.