LE COLLSOE DES PONTIFES

Mais de ce que c'était là une position de fait, il résultait déjà qu'elle pouvait finir, comme elle avait commencé, sans qu'il fût besoin d'un acte du pouvoir législatif. Quelque légitime que soit, dans une certaine phase de la civilisation, l'influence dominante des prêtres en dehors de la sphère ecclésiastique et religieuse, elle n'en meurt pas moins avec cette phase même; les pontifes en firent l'expérience. lAlegis actio sacramento^ telle que la décrit Gaiits, ne s'introduit plus devant le tribunal ecclésiastique , c'est le Préteur qui en connaît. Ce dernier se fait donner caution pour le sacramentum^ et celui-ci passe à Yaerarium ('<^^). Si l'on se représente cette leçis actio ^ ainsi que cela se fait communément, comme la forme originaire de la procédure du tribimal civil, il est tout aussi difficile de comprendre pour quel motif le sacramentum n^a pas été assigné dès l'origine à Vaerarium, que de concevoir comment après avoir, de par la constitution , assigné ce revenu aux dieux , on ait osé le leur enlever plus tard. C'eût été spolier les dieux de ce qui leur revenait. Mon opinion, au contraire, explique ce fait de la manière la plus satisfaisante. Les frais du procès appartinrent au fonds ecclésiastique aussi longtemps que ce fut un juge ecclésiastique qui rendit le jugement; dès que ce fut un juge laïque , ces frais revinrent au fonds public. Les parties qui auparavant prenaient volontiers pour arbitre un juge ecclésiastique, pouvaient, si elles le préféraient, choisir un juge laïque. La révolution qui s'opéra dans cette matière fut une question d'usages, la justice ecclésiastique n'en fut pas juridiquement amoindrie. Le fait d'avoir conservé avec les formules et les principes développés par la juridiction ecclésiastique, la procédure qui s'était formée et conservée devant elle , et celui d'avoir conservé à la l^s actio sacramento son nom antique, bien qu'il ne répondît plus à la chose, sont entièrement conformes à l'esprit romain.

(•M) Oàius, IV, 16... in ptiblicum cédrat. Il ignore qu'il en ait été aatrement auparavant.

302 LIV. I. — TIT. I. — CHAP. m. — PBINCIPE BELIGIEUX

Caractère commun de tous ces principes originaires

23. Le caractère normal de toute institution qui commence, consiste dans Funité absolue. Avant que ne puissent se mouYoir et se développer les différences dont toute institution contient le germe , il faut quHl se soit écoulé un certain temps, qui ait développé Télément d^unité avec le plus de force possible , bien que d'une manière partiale ; autrement il courrait risque de succomber dans la lutte prématurée des contrastes. Cette obseryation m'est suggérée par un regard rétrospectif que je jette sur tout ce qui précède. Le caractère fondamental du système de droit que nous venons d'exposer (si tant est que nous puissions rappeler un système , ce que nous verrons plus loin) , consiste précisément dans cet entrelacement des contrastes, dans cette dépendance et cette indistinction des diverses parties qui le composent. Maintenant seulement, que nous connaissons en particulier les principes originaires du droit, il nous est possible de faire comprendre en peu de mots le sens de cette observation, en nous rapportant aux considérations précédentes.

n est nécessaire de rappeler que nous ne parlons que de la forme originaire de ce système, et non de celle qu'il a prise à Bome; cette dernière forme nous montre déjà une foule de contrastes dont quelques-uns ont déjà été mentionnés et dont d'autres seront indiqués à leur place. Jetons d'abord les yeux sur l'État. Le principe de la gentilité nous y démontre l'identité de l'État et de la fitmille : TÉtat organisé comme une famille , la famille dotée de fonctions politiques. Nos explications sur les rapports de l'État et du principe subjectif, nous ont ensuite présenté l'identité originaire de l'État et du peuple , de la législation et du contrat , de la vindicta publica et privata ; l'organisation militaire nous a découvert l'identité de l'ordre militaire et de l'ordre politique, de l'assemblée du peuple et de l'armée,

OABAOTÈBE COMMUN DES PRINCIPES OHIOINAIBES. § 23 303

du commandant d'année et du roi. Enfin, la religion elle-mêmo ne fait pas exception : les alliances politiques sont , en même temps, religieuses; le pouvoir politique comprend aussi le pouvoir religieux; la pérégrinite politique trouve également son application dans le domaine religieux.

Si nous examinons la sphère juridique de Pindividu, Texactitude de cette idée se manifeste de nouveau, dans Pidentité originaire de la justice privée et de la vengeance , et en particulier, dans la dépendance où se trouve le droit privé vis^à-vis du droit public. La perte des droits de citoyen est la perte de tout droit privé; la capacité juridique privée suppose la dépendance de rÉtat et Taccès dans celui-ci n'est rendu possible que par rentrée dans la société si abondamment pourvue de droita privés de la, ffens. La faillite privée emporte la faillite politique ; Texécution du débiteur insolvable lui fait perdre et la liberté et le droit de cité.

Il n'existe qu'une seule antithèse tranchée, mais elle n'est plus dans le droit lui-même; c'est celle au moyen de laquelle il s'isole de tout le monde extérieur, c'est l'antithèse du droit considéré comme la possession exclusive de ceux qui font partie de l'État , et l'absence de droit , en principe , de tous ceux qui se trouvent en dehors de l'État. Le progrès du développement du droit affaiblit de plus en plus cette antithèse , tandis qu'il crée des antithèses dans le sein même du droit.

Les trois principes originaires du droit romain antique , que nous avons examinés , sont fondus en un tout unique dans la Rome ancienne , ils forment notre premier système. Il n'en reste pas moins possible que la formation de ces divers cotés ou éléments du droit puisse remonter au-delà du peuple romain jusqu'à des races antérieures à Rome; l'une aurait développé davantage tel élément et l'antre tel autre , d'après leur caractère particulier. Le peuple romain , qui s'est formé de la réunion de ces diverses races , aurait recueilli ces éléments différents. On a soutenu, en effet , que la formation syncrétique du peuple romain , correspondait à celle du droit , et l'on a tenté de réduire

304 MV. L — TIT. L — CHAP. m. — PBINCIPE BEIJOIEUZ

ce dernier à ses éléments ethniques opposés (^<). Qaelque yraisemblable et séduisante que soit, pour moi, Fidée que Topposition de race , qui eicistait entre les Sabins , les Latins et les Etrusques , devait correspondre à une certaine diversité dans les idées et dans les institutions juridiques , et bien que je ne pense point devoir hésiter à faire un certain usage de cette considération , dans sa vague généralité (p. 308) , la tentative de la démontrer en détail et d^indiquer les sources ethniques des idées et des institutions originaires de Borne n^o&e cependant que peu de chances de succès. Les matériaux historiques que Ton a rassemblés dans ce but sont insuffisants ; ils nous attestent bien le fait que les premiers parents du peuple romain différaient en bien des points les uns des autres, mais ils ne peuvent nous montrer ce qui revient à chacun d^eux en propre dans le patrimoine romain. L'examen le plus approfondi des détails de celui-ci ne nous oblige pas à leur attribuer une origine ethnique différente , et à attribuer par exemple aux trois tribus ethniques du peuple romain nos trois principes originaires du droit romain {^*). Chez un peuple guerrier, toujours en mouvement, rinfluence des intérêts militaires sur Toi^uisation politique est toute naturelle. Le principe des races se plie sans difficulté au but universel , et le principe subjectif avec le droit du butin et la justice privée ne saurait trouver une place plus opportune que chez un peuple pareil. Quant au principe religieux,

(Ml) GôTTLTHGy Adm. Staai9verf€unmg. Introduction.

C^) Il y a an critique (Kttstzv, dans la Revae critique de MoDich, n, p. 187 8.) qui m'a vivement attaqua pour Popinion que j'émets ici. Il ne voit aucune difficulté à répartir ethniquement les antithèses jt*8 et fa$ que j'ai développées, comme si cela était difficile lorsqu'on se dispense d'en fournir même l'ombre d'une preuve! Moxmsen lui-même, Bôm. Ge^ êchichU. I , chap. IV, (4* édit.) .p. 44, a formellement condamné, depuis, cette recherche.

GARACTEBE COMMUN DES PBINCIPES OBIGINAIBES. § 23 305

<;omine le sentiment religieux en lui-même ne répugne pas & Fesprit guerrier, on pourrait être tenté de voir dans les vestiges du principe religieux qui existent dans le droit romain, les restes d'un système juridique établi sous l'influence de la reli- ^on chez un peuple antérieur. Je rassemble ici ces vestiges en plaçant en regard les points correspondants du système profane :

SYSTEME BELIOIEUX.

Symbole :

Représentant :

Mariage :

Contrat :

Procédure :

Droit criminel :

Fas.

aqua et ignU

Numa

Confarreatio

(ftue, aqvui et içnis).

Serment : sacramentum,

spansio, foedus.

legis actio êacratnento . .

?^amo saeer

La peine, moyen de purification.

SITSTEME PROFANE.

Jl^^ vis,

Hasta (quirU). Manus,

Romulus,

Coemtio.

(hasta coeltbaris).

Garantie populaire, manci^ patio, nexum.

Justice privée. — Vindicatio^ manus injectio , etc.

Vindicta publica.

La peine, moyen de composition.

Mais ces antithèses ne sont pas une raison suffisante pour admettre une origine ethnique différente: la double forme du mariage elle-même ne suffit point C^'). On me dispensera de le prouver.

(>•>) Pourquoi , pourrait-on demander, deux formes de mariage pour un seul et même peuple? Cette multiplicité de formes de la célébration du mariage n'est pas étonnante. Le droit mosaïque en connaît deux, le mariage avec et le mariage sans vente (Michabus , MosaîMchsê Becht, t. Il, § 86, 86). Le droit hindou connaît huit espèces de mariage se distinguant les uns des autres par des différences étranges (voh BoBua, Dos alte Indien, t. Il, p. 141 s.). Dans les pays Slaves, on trouve sous le christianisme l'ancienne forme proCeuie à côté de la forme canonique (MAcn- J0W8KI, Slav, RechtgesehichUj t. Il, § 194), et l'époque présente même, avec son mariage civil peut nous servir d'exemple. Bossbach, Unter^

Tom I.

to

306 UV. — TIT. n. — CHAP. m. — pbincipe bmjgieux

Occupons-nous maintenant du peuple qui s'est mis à Tœuvreavec le capital d'idées et d'institutions que nous venons de passer en revue. Nous le prenons au moment où sa formation, au moyen de ces divers éléments ethniques, était déjà accomplie. C'est le peuple romain ûût qui va être l'objet de notre étude, et nous nous proposons de retracer son caractère et son génie: particulier en tant qu'il se rapporte au droit

suchungen ûher die rômUche Ehe, p. 106 , a rasiemblé les tentatives faîtes pour réduire les diverses formes dn mariage à des origines ethniques^ opposées, et je ne pois me dispenser de reproduire ici le tableau qu'il en dresse : il en dit plus que de longues déductions. On attribue : I. Aux Etrusques :