I. ESSENCE DE L^ESPBIT BOMAIN

droit ne pourra jamais prospérer chez lui. Ses lois ne seront que les bonnes intentions d'un homme sans caractère, les inspirations du moment que la réalité Tient démentir, et que le moment suivant fait évanouir. Les réglés du droit et les institutions juridiques n'ont de la stabilité que lorsqu'à l'instar des résolutions d'un homme de caractère, elles sont basées sur la force de la volonté, et à son tour cette stabilité est la condition de leur perfection technique. Comment l'œil de l'intelligence peut-il scruter un droit qui se trouve dans un état perpétuel de vacillation et de fluctuation ? Tel est le cas lorsque la volonté nationale ne possède pas la force de le maintenir ferme et stable. Combien alors. est dépourvue de charme, est ingrate, la mission du juriste réduit à extraire une théorie d'une réalité incertaine et branlante! Les forces intellectuelles les plus vives de la nation se retirent découragées de cette occupation. Les spéculations philosophiques sur le droit peuvent les attirer, l'élaboration pratique et théorique du droit positif ne saurait avoir aucun attrait pour elles. Aussi la jurisprudence ne peut-elle progresser vraiment que chez un peuple & volonté énergique : sans amour, sans dévouement pour sa mission, elle n'est qu'une triste chose. Mais cet amour n'est pas possible lorsque le droit manque de solidité intrinsèque; or, si celle-ci fait défaut au peuple luimême, comment le droit l'acquerrait-il? Aucun droit n'est plus apte, que le droit romain antique, à nous donner une idée claire de cette importance de l'élément de la volonté et de cette action réciproque de la force morale et de la force intellectuelle. Le second système nous montrera ce que ces deux forces ont fait du droit romain antique et comment elles se sont manifestées dans ses diverses institutions en particulier. Pour le moment il s'agit de montrer l'importance de l'élément de la volonté pour la prospérité du droit antique en général, et de prouver en même temps la dépendance de la perfection technique du droit, des qualités morales du peuple.

Deux qualités du peuple romain brillent constamment dans l'histoire de son droit; elles sont l'une et l'autre les résultats

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et les marques d'une volonté ferme et énergique : ce sont la^ logique rigoureuse et Fesprit conserrateur. Vouloir réellement une chose, c'est la vouloir en entier et constamment La conséquence et la persévérance sont , dans les choses de la vie pratique, les signes distinctifs et les compagnes inséparables d'une véritable volonté.

L'intelligence tire des conséquences, mais c'est la volonté qui les réalise. Si le droit romain surpasse tout autre droit quelconque par la rigueur de sa logique, le mérite n'en revient pas tant à l'intelligence qui a reconnu cette logique, qu'à la volonté qui l'a réalisée en s'y soumettant dans la pratique. La soumission spontanée du peuple romain à la force de la logique, est bien plus digne d'admiration que la puissance intellectuelle qui l'a précédée. D'autres peuples ont souffert pour leurs convictions religieuses, le peuple romain a souffert pour ses convictions juridiques. Si la science juridique romaine a trouvé tout fait un droit simple et logique, elle le doit moralement au peuple romain antique qui, malgré son esprit de liberté^ s'était laissé imposer pendant des siècles le joug d'une logique impitoyable. Le système suivant nous montrera que c'était bien en effet un joug, et combien il était pesant

Ce que nous venons de dire se manifeste dans la manière particulière des Romains, si familière à tous ceux qui connaissent le droit romain, de concilier la logique gênante avec les besoins de la pratique, au moyen d'artifices de toute espèce : actes apparents, moyens détournés, fictions (§ 66-68). L'aversion morale des Bomains pour toute violation d'un principe une fois reconnu, stimule et presse, en quelque sorte, leur intelligence à déployer toute sa sagacité, afin de découvrir les voies et les moyens pour opérer cette conciliation de la logique et de la nécessité pratique. La nécessité rend inventif. On peut dire, il est vrai, que les inventions qu'elle a suggérées aux Romains ont parfois un caractère bien étrange, presque extravagant, et l'homme qui ignore le droit se sentira plutôt tenté d'en rire et de s'en moquer, que d'en apercevoir le coté remarquable.

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Mais il n^en reste pas moins vrai que ce conflit entre la logique rigoureuse et les nécessités de la pratique, a déyeloppé, au plus haut degré, le don d^invention juridique des Romains , au grand avantage de la perfection technique du droit. Un peuple doué d^une volonté moins énergique, n^éprouvera jamais cette nécessité morale, ni Tinfluence salutaire qu'elle exerce sur la perfection du droit Lorsque les conséquences du droit conduisent à des impossibilités pratiques, il se tire d'affaire en les mettant tout bonnement de côté.

. La seconde qualité nationale des Romains, que nous avons nommée plus haut, leur esprit conservateur, exerça exactement la même influence, et fut, elle aussi , un puissant levier pour leur génie inventif juridique. Concilier les nécessités du présent avec les traditions du passé, rendre justice aux premières, sans rompre, ni dans la forme ni au fond, avec les principes traditionnels du passé, discipliner le commerce juridique, conduire la force progressive du droit dans sa véritable voie, telle fut, pendant des siècles, à Rome, la mission véritablement noble et patriotique de la science juridique. Elle grandit en proportion des difficultés qu'elle rencontra.

L'Orient aussi est conservateur, ses idées et ses institutions n'ont pas fait un pas depuis dix siècles. Mais l'esprit conservateur de l'Orient n'est que l'envers d'une qualité négative : l'absence de force créatrice; il n'est pas le prix de la puissance, il est le résultat de la simple force d'inertie. Chez nous mêmes, sur notre propre sol, il n'est pas rare de voir un esprit qui aime à se donner pour conservateur : l'esprit conservateur de l'intérêt personnel, des convenances, de la peur, qui n'a pas le courage de regarder résolument son époque en face, et dont la myopie est plus dangereuse pour ses propres aspirations qu'elle ne leur est profitable. Tel n'est pas l'esprit conservateur de Rome. Les Romains ne se sont jamais effrayés de rendre justice à une époque nouvelle, de laisser tomber d'antiques institutions qui avaient fait leur temps, et d'en introduire de nouvelles. Le regard le plus superficiel jeté sur le droit romain, suffit pour

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86 conTaincre qu^il s'est opéré dans son sein les révolutions les plus perturbatrices. Mais ces révolutions n'étaient point l'œuvre d'une violence effrénée, procédant par secousses, et bientôt épuisée; elles s'accomplirent peu à peu et insensiblement. Les idées et les tendances nouvelles entrent timidement, furtivement presque, dans la réalité; pas à pas elles doivent conquérir leur place , car ce qui existe leur oppose une résistance opiniâtre , et leur triomphe final n'est que l'œuvre et le prix de la prépondérance irrésistiblement démontrée de leur puissance (***). Mais & cette marche lente et laborieuse correspond la solidité du résultat: le chêne croît avec une lenteur extraordinaire, mais son bois est d'une nature tout autre que celui du peuplier. Ce que l'on acquiert aisément, on le reperd avec la même facilité : ce que l'on a obtenu avec effort, on le défend avec opiniâtreté. Cela est vrai pour les peuples comme pour les individus.

Un peuple qui, comme le peuple romain et le peuple anglais, tient étroitement au passé et ne cède aux innovations que lorsque la résistance est devenue impossible, les conserve avec d'autant plus de fermeté qu'il a fini par les admettre. Il met à les maintenir la même énergie qu'il avait déployée à les repousser.

La tendance conservatrice du peuple romain se fonde sur une force active et non sur la simple force d'inertie. C'est la force avec laquelle un caractère ferme poursuit les principes qu'il s'est tracés, et s'en tient à ce qu'il a reconnu vrai et juste (''')•

La preuve la plus forte et en même temps le témoignage le

(***) Les RomainB eux-mêmes domient cette lenteur du développement comme la cause de l'excellence de leur constitution. V. par exemple, OiCBBOH, de repub. II, c. 1... ofr hanc causam praestare nostrae ctvitatU ^tatwn ceteris cttntoti&ia... Quod noêtra respublica non uniuê esset ingénia ^ Med multorum, née tmius hominis vita^ sed aliquot constituia stteculorum.

('*') J'ai eu , dans Fintenralle , occasion de me prononcer dans un autre ouvrage sur. la valeur morale et politique de cette difficulté du développement du droit. Y. Jhxbino , Kampfum^s Reckt, Vienne 1872 , p. 20.

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plus éclatant de Taction de cette force, se trouve, à mes yeux, dans les contrastes grandioses que le peuple romain eut à subir dans le cours de son histoire et la manière dont il s*en rendit maître, n y en eut trois. Le premier appartient à Tépoque de la formation du peuple romain; nous en avons parlé plus haut <p. 308); — le second est celui des patriciens et des plébéiens, — le troisième celui duji^ civile et du^u^ gentium. Quel déploiement extrême de forces nous représente cette lutte continuée pendant des siècles entre les patriciens et les plébéiens ! Quelle violence dans les attaques, quelle ftpreté dans les ripostes ! Combien une lutte pareille aurait pu devenir désastreuse pour un peuple et un système politique moins fermes que le peuple romain. Mais loin d^affaiblir ou de paralyser la force nationale , cette lutte Ta, au contraire, retrempée en Texcitant au plus haut degré; l'opposition entre Télément conservateur et rétrograde, représenté par les patriciens, et l'élément progressif et agissant, représenté par les plébéiens, loin de porter préjudice au développement du droit, lui a donné au contraire l'unité, l'uniformité et la continuité dans le progrès.

La troisième antithèse eut un cours tout pacifique, qui ne fut influencé en aucune manière par les querelles politiques des partis. Mais néanmoins, quel appareil de forces elle mit en œuvre! Il s'agissait de renier Rome dans Rome elle-même, de se détacher des idées traditionnelles sans les abandonner, de mettre en présence , et d'appliquer à tout le système du droit comme égales deux idées opposées : l'idée romaine nationale et l'idée cosmopolite, de penser en Romain pour certaines institutions , autrement pour d'autres. H n'est pas difficile pour le penseur expérimenté de concevoir et de dominer deux systèmes philosophiques opposés, de manière à reconnaître immédiatement l'idée fondamentale jusque dans ses modifications les plus reculées. Mais cette simple virtuosité de la pensée ne pouvait suffire à résoudre ce contraste en droit romain; il ne s'agissait point d'un contraste scientifique, que l'on reconnait^ mais d'une antithèse pratique que l'on doit souffrir; non d'une force pure-

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ment intellectuelle, mais d'une force morale, d'un dualisme du droit, d'une concession semblable à celle d'un état jusque là purement confessionnel, qui reconnaît à une autre confession religieuse des droits égaux et les réalise consciencieusement dans tous les points. C'est là un fait^ et ce fut aussi à mes yeux un fait pareil, preuve de force morale et non simple action scientifique, grftce auquel le peuple romain donna une double physionomie à toute sa législation, sans se laisser égarer par la crainte de se nuire à lui-môme ou de porter atteinte à son propre caractère — ce fat l'épreuve dans laquelle s'essaya luimême le sentiment de la sûreté nationale.

L'histoire de Rome nous montre encore une antithèse qui semble devoir être mentionnée ici : celle de la république et de la monarchie. Elle s'étend aussi sur plusieurs siècles. Extérieurement, la république et la monarchie restent en présence jusque dans le troisième siècle, mais ce n'est qu'extérieurement : car ce qui restait encore de la république n'en était plus que l'apparence, la forme pure, et ce dualisme, bien loin de donner une nouvelle preuve de la force de l'esprit romain pour supporter et résoudre les antithèses, fournit au contraire la preuve que c'en était fait de cette force.

Cependant, il n'y a pas que les trois exemples ci-dessus à rapporter. Quelle riche moisson d'antithèses ne nous offre pas le monde romain dans les autres matières ! D'un côté, la souveraineté du peuple et tout l'orgeuil de l'esprit d'indépendance individuelle, d'un autre côté les pouvoirs les plus étendus de la magistrature, la discipline de fer du chef de l'armée, hors de Rome, et en cas de nécessité, l'autorité illimitée, même dans Rome, du dictateur; ici la maison fermée avec la pleine souveraineté domestique, là le censeur qui, semblable à un pédagogue, cite devant son siège de juge tous les secrets de la maison; ici l'amour le plus jaloux de la liberté; à côté, la popularité d'un fonctionnaire qui au lieu de flatter le peuple, exerça ses fonctions avec l'autorité d'un roi, et Tiifitclligence parfaite qu'eut le peuple de la grandeur et de la légitimité d'une pareille domination.