défense

Système ancien et nouveau. — Défense en forme de négation (actions injm et in factum). — Négation et exception. — Possibilité de faire valoir une prétention contraire sous une forme de procédure invisible (règles de droit ayant pour but une exception) ou sous une forme visible (actions avec réserve du droit de l'adversaire. — Substitution d'une autre formule dans l'intérêt de l'adversaire. — Action double). Défense en forme d'action. — Action pénale et leges minus quam perfectae — Jugement d'ensemble sur le mécanisme de la procédure ancienne.

iVec omnino ita ut mine usus erat Ulis temporibxis exceptionum. Gaics IV. 108.

62. Pour que le principe: action, une demande, atteignît son but, il devait s'imposer aux deux parties. C'est ce que nous avons déjà fait observer ci-dessus (p. 20). Il n'eût servi de rien de prévenir l'accumulation des questions soumises à la décision du juge, ainsi que les complications et les lenteurs qui en pouvaient résulter, si d'un autre côté, le plus menacé précisément, on avait laissé la brèche ouverte au danger que l'on voulait éviter. L'intérêt même du demandeur doit l'engager à se soustraire à ce danger. Mais le défendeur a un intérêt tout opposé; chaque question qu'il jette dans le débat soulève un obstacle de plus devant le demandeur.

D'autre part, comment restreindre le défendeur dans le choix

et le nombre de ses moyens de défense? Les deux parties occupent des positions complètement différentes. Le demandeur prend l'initiative, il détermine le moment auquel il veut agir, il prépare de longue main son attaque, rassemble d'avance ses preuves; débouté d'une action, il en intente une nouvelle. Pour le défendeur, c'est tout le contraire qui se présente. Le soumettre, lui, à une restriction parfaitement justifiée pour le demandeur, n'est-ce pas accorder à l'action un avantage sur la défense, et violer ainsi les règles les plus élémentaires de l'équité naturelle?

Mais cette défaveur n'est qu'apparente. Ce qu'on recherche, ce n'est point de restreindre matériellement le défendeur dans l'usage de ses moyens de défense, c'est uniquement de limiter la forme de cet usage. La défense, en effet, peut se produire sous une double forme. La forme simple et naturelle consiste à contredire directement à la demande : dans ce cas la défense, quelque peu sérieuse qu'elle soit, arrête l'action dans son cours, jusqu'à ce qu'il puisse être statué sur l'une et sur l'autre. La seconde forme, plus artificielle, est la reconvention on Vaction recursoire. Ici l'examen des moyens de défense se fait au moyen d'un procès spécial à soutenir par le défendeur; le cours de l'action n'est donc pas interrompu. La défense prend la forme d'une action en restitution de ce que le défendeur a dû acquitter au demandeur du chef de la condamnation dans le premier procès. Le droit romain nouveau laisse au défendeur la liberté du choix quant à la forme de la plupart de ses moyens de défense (*^) : il en est cependant qu'il n'admet exclusivement que dans la première

Par exemple, exceptio ou actio quod metus causa, eccc. rei venditae et traditae ou actio emti du chef d'éviction, exc. non numeratae pec. ou la condictio du titre, l'exception de rétention ou Vact. contraria, Vexcept. doli pour défaut de cause ou les condictions, la compensation ou l'action en paiement de la créance.

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forme (*"), d'autres dont il exige qu'ils soient produits sous la seconde forme

Ce dernier procédé paraît étrange. Pourquoi ne pas permettre au défendeur de se servir en temps opportun 'd'un moyen qu'on lui accorde? Pourquoi l'obliger d'abord à pajer, et lui permettre ensuite de réclamer immédiatement la restitution de ce qu'il a payé ?

La disposition serait évidemment contraire au bon sens, si les défendeurs n'avaient jamais que des objections réellement fondées à opposer aux prétentions des demandeurs : mais comme cette dernière supposition est loin de se vérifier toujours, la mesure est complètement justifiée (*^). Le défendeur, en eff'et, par pure chicane, pourrait faire traîner en longueur un procès que l'évidence du droit de son adversaire devrait terminer tout de suite : il pourrait, pendant tout ce temps, se maintenir, aux dépens du demandeur, en jouissance du droit qui lui est contesté, et faire éprouver ainsi à son adversaire un préjudice que ne réparerait qu'imparfaitement une condamnation finale. La seconde forme de défense indiquée ci-dessus(^^), eut pour objet de parer à cet inconvénient.

(13) Par exemple, l'exception de prescription, la rétention du chef des impenses dans la revendication.

Par exemple, lorsque l'on oppose la propriété contre une action possessoire, ou lorsque l'on fait valoir des prétentions reconventionnelles contre une actio depositi,

(''^) Seneca de benef. VII. 16 : Satius erat a paucis etiam justam excusationem non accipi, quam ab omnibus aliquam tentari.

L. 2 Cod. de usur. leg. (6-47). Ädversus eos, qui sub obtentu legis Falcidiae legata morantur, notissimum est juris auxilium. Si igitur proposita stipulatione cavere cum satis datione potestis, u vos restituros quanto amplius quam per eam legem licet acceperitis, » judex solida vobis legata praestari jubebit. Ciceron, in Verrem II. 27 ; utrum aequius, decumanum petere an aratorem petere. L. 1 § 2 quod légat. (43-3). Sur un avantage secondaire de cette forme, savoir sur l'influence qu'elle exerce pour diminuer le nombre des points en litige, v. la fin de ce §.