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au môme instant prouver le fondement des prétentions contraires qu'il puise dans le même acte, soit renvoyé ad, separatum, à se pourvoir par une action récursoire. En effet, la demande et la prétention contraire se trouvent ici dans la plus étroite corrélation, dans une dépendance réciproque; le retard qu'occasionne le défendeur ne dépasse point l'avance que le demandeur a pu prendre sur lui. Le demandeur a pu faire avant le procès ce que le défendeur doit faire pendant. C'est ainsi qu'on en a jugé en droit romain dès le moment où les actes bilatéraux, comme tels, ont pu être poursuivis en justice. Mais il en était tout autrement lorsque les parties avaient revêtu leur acte de la forme de deux conventions unilatérales (stipulations), ainsi qu'elles devaient le faire avant cette époque, et comme elles purent toujours le faire dans la suite et le firent en effet fréquemment. Dans ce cas chaque demande existait par elle-même; il n'était que conforme à la volonté des parties que l'exercice en justice de l'une ne pût être entravé par l'autre. Si elles avaient voulu le contraire, elles eûssent pu l'obtenir en rédigeant leurs deux stipulations sous forme conditionnelle. Mais dans ce cas également, et mû par des motifs que je ne pourrai faire valoir qu'à la fin de ce paragraphe, le droit romain nouveau a permis de faire valoir une prétention contraire j^ar voie d'exception. C'était, chose blamable assurément, enlever aux parties la possibilité de donner à leur rapport la forme rigoureusement unilatérale.

Ce qui vient d'être dit des actes originairement bilatéraux est vrai naturellement, et avec plus de raison encore, des actes originairement unilatéraux. Là aussi le droit nouveau introduisit une innovation peu heureuse, en permettant au défendeur de faire valoir sous forme d'exception tous les motifs qu'il aurait pu produire sous forme d'action, et en érigeant en principe général que celui qui a une action doit aussi avoir une exception {^'). La recevabilité illimitée de

(*") L. 156 § 1 de reg. jur. (50-17) cui damus actiones, eidem et excep-

l'exception de compensation est l'application la plus dangereuse que fait le droit nouveau de cette règle. Il y a là un triomphe apparent de l'équité sur le droit rigoureux('*^), que je n'hésite pas à signaler comme une faute grave envers l'idée de la justice en fait de procédure. Je n'y vois que les traces d'un phénomène dont j'espère pouvoir établir l'existence dans le troisième système au moyen de maintes preuves à l'appui : la dégénération et l'affaiblissement du sentiment sain et énergique du droit ancien. Dans une seule matière, celle de la possession, le droit nouveau a évité cette faute. Lorsqu'il s'agit d'actions qui ont pour base la possession, toute exception qui se rapporte au droit est exclue (^^). Le droit nouveau a même étendu ce principe au droit héréditaire C").

Notre droit actuel a réparé en majeure partie la faute commise par le droit romain nouveau. D'abord, en ce que, grâce à la procédure privilégiée attachée à certains titres (lettres de change, instmmenia guarantigiata), il permet au commerce juridique, tant dans les contrats bilatéraux que dans les contrats unilatéraux, d'obtenir dans de certaines limites les avantages que nous avons signalés, et ensuite en ce qu'il fait l'usage le plus étendu de l'idée de possession (quasi-possession). Quelle que soit en apparence la diversité de ces deux rapports, c'est cependant le même motif législatif qui a déterminé leur forme à tous les deux, savoir : le but indiqué ci dessus, de partager convenablement entre les deux parties les avantages du rôle de la défense et de compenser la prépondérance de la défense sur l'action.

tionem competere multo magis quis dixerit. Cette règle souffre cependant maintes restrictions de détail. V. par ex. note 44.

Aequitas compensationis, L. 18 pr. de comp. (16-2).

(*^) V. une exception apparente dans la note 64.

(^0) Bonorum possessio, remednm ex lege ultima Codicis de edicto divi Hadriani tollendo, interdictum quod legatorum.

52 LIV. II. l'' PART. TITRE III. TECHNIQUE.

Nous venons de voir que l'admission illimitée des moyens de la défense, loin d'être commandée par l'idée de la justice, peut au contraire, suivant les circonstances, se trouver en contradiction flagrante avec les exigences de la véritable justice. Celle-ci ne se mesure pas seulement d'après ce qu'elle donne, mais aussi d'après le temps où elle donne Reconnaître cette injustice, l'éviter, tel est, à mon avis, le but que doit poursuivre Vidée de la justice en matière de procédure (■'"^). Il serait oiseux de rechercher si c'est cette idée qui a inspiré la jurisprudence ancienne dans l'organisation de la procédure, ou si elle n'a été guidée que par la crainte de voir la simplicité de la procédure disparaître sous l'accumulation des questions; en d'autres mots, si elle a obéi à une considération morale ou de politique législative : il suffit que la procédure ancienne donne pleine satisfaction aux deux considérations.

(^*) Gaius III. 113 non solum autem in quantitate, sed etiam in tempore minus et 2^ius intelligitur ; plus est enim statim aliquid dare^ minus est post tempus. L. 10 § 12. Quae in fr. cred. (42-8) p/raetor fraudem infelligit etiam in tempore fieri.

(s^) C'est perdre de vue l'idée de la justice en matière de procédure que de voir dans les principes que nous venons d'exposer une restriction exorbitante du droit de la défense. V. Briegleb, Einleitîmg in die Theorie der summarischen Processe Leipz. 1859 p 3, 4. Ce n'est point par hasard, niais par sa faute, que le défendeur n'est pas en mesure d'opposer aux preuves liquides du demandeur des preuves de la même force; c'est donc lui seul, et non le demandeur qui doit en subir les conséquences. Le droit moderne a abandonné tous ces principes, tandis que les Romains en ont toujours eu l'intelligence la plus exacte. C'est ainsi qu'ils facilitaient la preuve du demandeur dans les actions en dommages-intérêts, en lui permettant de réclamer le double, en autorisant \ejuramentum in litem, en comminant des peines contre le mensonge, etc., autant de mesures destinées à rétablir l'égalité entre les parties et à venir au secours du demandeur dans la position que lui avait créée la faute du défendeur. Il y aurait un bien bel ouvrage à faire sur l'idée de la justice dans son application à la théorie de la preuve.