I. A. PROCÉDURE

Une question s'impose à notre examen. C'est de savoir d'après quelles idées les matériaux de la défense se sont répartis entre l'une et l'autre forme, pourquoi telle objection a été rangée sous la forme d'une négation ou exceptio, et telle autre sous la forme d'une action récursoire. Pour résoudre cette question, l'histoire devrait nous avoir permis de pénétrer plus profondément dans le secret du développement interne du droit romain, surtout en ce qui concerne le système des condictions. Il y a là indubitablement beaucoup de choses purement historiques. Je suis convaincu, par exemple, que la notion de la perte des droits ipso jure, et le nombre des cas particuliers où elle est appliquée, ont pris peu à peu, comme la notion et le nombre des contrats et des délits, une forme fixe et historiquement complète. Des motifs, dont le droit postérieur, le premier, fit résulter un effet de nullité, devenaient des actions par cela seul qu'on ne pouvait les opposer sous forme de dénégation. L' exceptio, du reste, même si elle existait déjà alors, au moins aussi longtemps que les idées originaires n'avaient pas entièrement disparu, était bien plus défavorablement traitée que l'action. Ces motifs de nullité ne prirent la forme d'exceptions qu'après avoir passé par celle de l'action. C'est un point sur lequel je reviendrai à la fin de ce paragraphe.

Dans ce qui va suivre, nous ne nous arrêterons pas seulement à la forme la plus ancienne de la procédure romaine. L'insuflîsance de nos connaissances en ce qui concerne la procédure des actions de loi, et plus encore, l'identité de l'idée fondamentale qui régit la procédure ancienne et la procédure formulaire, nous font une loi d'étendre nos regards jusque sur cette dernière. Leur principe èst le même; c'est l'unité de Faction. Mais tandis que la procédure ancienne n'y a jamais renoncé, que nous sachions, l'autre, après y être restée fidèle dans la première période de son existence, nous montre, dans une phase postérieure de son développement, deux formes qui s'écartent complètement du principe primitif.

Ces deux formes sont d'origine prétorienne; la première est une forme particulière de l'action, ïactio in Jactum^ la seconde est Vexceptio. Dans la première, le principe n'était pas néces- :^airement et généralement méconnu; elle jjoîùv ait, suivant les circonstances, ne comprendre qu'un seul point litigieux. Régulièrement cependant elle en contenait deux. Dans l'autre, au contraire, la dérogation au principe résultait nécessairement de sa forme; elle ajoutait toujours à la question posée dans l'intérêt du demandeur une seconde question dans l'intérêt du défendeur.

Notre but n'étant que de décrire les fondements originaires de la procédure romaine, nous exclurons ces deux formes du cadre de notre examen, à moins qu'elles ne puissent, par leur contraste, faciliter l'intelligence de notre matière.

Examinons maintenant la défense dans les deux directions indiquées, et commençons joar la forme défensive proprement dite. Elle prend ici le caractère d'une négation de l'action.