I. Défense en forme de négation

Le défendeur se trouve devant la même alternative que le juge : celle de savoir s'il répondra oui ou non à la question soulevée par l'action. Comme le juge, le défendeur n'a le choix qu'entre un oui et un non catégoriques, sans avoir l'échappatoire du mais de V exceptio. S'il dit oui, la condamation suit; s'il dit non, la procédure commence. Si l'assertion du demandeur est conçue en termes tels que le défendeur ne peut y acquiescer que sous condition ou partiellement, ce dernier, s'il ne veut rien céder de son droit, n'a d'autre parti à prendre que de nier absolument. Le juge, alors, s'il n'est pas convaincu que l'assertion est fondée dans toute son étendue, déboutera le demandeur. Si peu que le demandeur cherche, dans son intérêt, à s'écarter de la vérité, il perd son procès en entier. La peine de la. plus petitio était une conséquence nécessaire de l'alternative ci-dessus, ou ce qui revient au

même, de Vintentio certa. Parfois la demande se réduisait en dernière analyse à l'obtention d'une somme d'argent et il arrivait que l'on ne pouvait équitablement forcer le demandeur à fixer lui même cette somme, sans l'exposer à faire une ^lus petitio. On parait à la difficulté, soit au moyen d'une estimation préalable sous forme de ^raejndicium^ dont nous verrons un exemple tout à l'heure, soit au moyen d'une estimation ultérieure (arlitrium litis aestimandaé), soit enfin d'une autre manière(^^).

L'étendue de l'action déterminait celle de la défense : celleci se mouvait dans un cercle plus ou moins large, selon que la demande était plus ou moins étendue. Il y avait donc nécessité d'assigner à l'action un terrain assez vaste pour que la défense y pût trouver place. Supposons que l'action eût été formulée ainsi : « le demandeur a prêté 1 00 au défendeur ; » celui-ci, dans le même procès, n'aurait pu alléguer en termes de défense, qu'i^ les avait rendus : c'eût été introduire une assertion jyoÄ'i^ö nouvelle. La formule devait donc être conçue de façon à pouvoir contenir Tune et l'autre assertion. L'on y parvint en la faisant frapper sur la dette. Cette rédaction permettait au demandeur comme affirmation de la dette, de soutenir qu'^7 avait donné 100, en même temps qu'elle permettait au défendeur d'opposer, comme dénégation de la dette, qu'e7 les avait rendus. De plus pour rendre la dénégation possible, toutes ces formules devaient viser Vexistence

(^3) Il en était ainsi notamment dans les actions du chef de délits; par exemple, dans V actio legis Aquiliae, où l'on donnait au demandeur, dans l'indication de la somme {tantum aes dare domino damnas esto, termes de la lex Aquilia. L. 2 pr. ad. L. aq. 9-2), là où elle était nécessaire (L. 25 § 2 ibid.), une latitude si grande (valeur de la dernière année, le cas échéant, du dernier mois), qu'il avait à s'en prendre à lui même s'il commettait une plus petitio. V actio furti tendait uniquement à : pro fure damnum decidere oportere. Gaius IV. 37, 45, ce qui permettait d'éviter l'indication nécessaire dans tout dare oportere, d'une chose ou d'une somme déterminées.

TECHNIQUE

actuelle du droit. Telle est, en effet, la forme de toutes les actions anciennes ("'*); elles sont toutes, selon l'expression des juristes romains : in jus conce2)tae.

En regard de ces actions se placent les acliones in factum conceptae Am droit prétorien, déjà mentionnées. L'histoire elle même avait arrêté et fixé la signification de la notion jus. La correction du langage de la procédure ne permettait de désigner comme un droit que ce qui correspondait cm droit, dans le sens abstrait, au jus civile. Le Préteur ne pouvait donc désigner les actions qu'il introduisait lui-même par des expressions auxquelles on s'était accoutumé à rattacher l'idée à'Viïijîis déterminé. Il s'arrêta à la forme des acliones in factum. Ici la formule portait sur le fait [factum) qui servait de base à la prétention du demandeur, et comme ce fait appartenait régulièrement au passé, la formule était conçue au parfait de l'infinitif, en opposition avec le présent de l'infinitif du droit civil(^"^). Or, lorsque le défendeur était en aveu sur le

(•' '^) Elles devaient être conçues au présent de l'intinitif. (T. III. p. 302). Les acti07ies in rem expriment exactement la nature absolue du droit qui en fait la base. Elles affirment qu'une chose est [rem, hereditatem meam ESSE, jus utendi, eundi mihi esse, tibi non esse). Les actiones in personam indiquent avec la même délicatesse de nuances, la nature relative de l'obligation personnelle qui en fait la base {dare, pro fure damnum decidere oportere). Si la formule de Pac^. /wr^e avait porté : si paret Nn. f urtum fecisse. (RuDORFF M. Cr. II. 353; le passage de Gaius (IY. 37), qu'il invoque, parle de l'action des pérégrins), si elle avait été donc conçue in factum, et non in jus, l'objection du défendeur qu'il y avait eu composition, aurait dû prendre la forme d'une annexe spéciale à l'action, c'est-à-dire d'une exceptio. Mais on sait que le pactum supprimait ipso jure Vactio furti, et cela n'était possible que si celle-ci tendait à oportere. Vis-à-vis de cette forme, cette objection se présentait comme négation, comme affirmation du non oportere.

(bs) Pap exemple A. A. apud N. N. memsam deposuisse — convemsse inter A. A.et N. iV., ut res pignoris nomine obligata esset — patronum in jus vocATUM esse, Gaius IV. 46,47. On employait naturellement le présent

fondement originaire de la demande, mais soutenait que la dette était venue à s'éteindre depuis, il fallait bien, pour permettre à ce soutènement de se produire, ajouter à la formule une phrase qui exprimât le cas. Les actiones in factum étaient donc en général composées de deux parties. Elles contenaient deux questions : une dans l'intérêt du demandeur, portant sur le fondement de l'action, et une dans l'intérêt du défendeur, conçue tantôt comme dénégation du fondement de l'action, tantôt comme exceptioi^^). Quelques formules étaient simples; dans ce cas les éléments de la défense se trouvaient déjà contenus dans le fondement positif de l'action

L'opposition qui existe dans la forme des actioiis, n'a d'im-

lorsque l'action dépendait d'un fait actuel : par exemple dans Vinterd. uti possideiis fondé sur la possession actuelle : possidetis, V. dans Bruns Zeitsch.f. BechtsgescJi. I. 59, une observation digne de remarque sur la différence de la demande dans ces deux espèces d'actions (dans l'une elle tend à l'accomplissement d'un devoir, dans l'autre à la réparation du dommage causé par un acte injuste). — Conformément à la forme ancienne de l'action, la confessio in jure doit aussi avoir été conçue in jus. Un puriste pourrait même mettre en doute que les expressions dont elle se servait aient pu s'appliquer d^n factum dans un act. in factum; c'est ainsi que l'on pourrait expliquer que la lex Rubria, c. 22, ajoute aux mots : confessus erit (qu'il faut rapporter aux mots précédents oportere, deiere, esse), le mot dixeritve (lequel doit être rapporté à habere, fecisse).

(5 6) Exemple de la première forme : rem deposuisse (partie positive du fondement de l'action) eamque dolo malo Ni Ni Ao Ao redditam non esse^ (partie négative). Exemple des deux formes dans V actio hypothecaria : convenisse... ut res pignoris nomine obligata esset, (partie ^Qs,\i\se\ eamque pecuniam solutam non esse neque eo nomine satisdatum esse neque per A.A. stetisse, quominus solveretur, (partie négative) si non voluntate créditons veniit. (Exceptio, L. 8 § 9 quib. mod. pign. 20-6).

(^') Par exemple patronum contra edictum. . in jus vocatum esse. Gaius IV. 46; dans les mots contra edictum se trouvait la matière pour la défense, (par exemple L. 11 de in jus 2-4); de même dans les interdits ^ossessoiren.. possidetis nkc vi nec clam nec precario alter ab altero, (L. 1 pr. uti poss. 43-17).

portaiice pour notre étude qu'au point de vue de la défense, c'est pourquoi je ne m'en suis occupé jusqu'ici qu'à ce point de vue. Cette importance cependant ne se limite pas à cette seule question de la forme de la défense. Entrons dans quelques explications à ce sujet.

L'examen de ce contraste, tout extérieur qu^il paraisse, donne, si l'on se place au point de vue du formalisme romain, matière à bien des réflexions. Le contraste même des diverses époques s'y reflète à toute évidence. U actio in jus C07icepla est un de ces produits artistiques du formalisme, qui caractérisent le haut développement du sens de la forme dans la jurisprudence ancienne : à côté d'elle, Vact. in factim paraît grossière et semble dénoter une absence complète de formes. Celle-là, en une phrase, exprime ce que l'autre ne parvient à rendre qu'à l'aide de plusieurs. Mais ce qui constitue le vrai mérite de la première, c'est qu'en faisant de l'existence du droit la condition de la condamnation, elle motive intimement cette dernière. La seconde, au contraire, ne la fait dépendre que de l'existence purement extérieure de certains faits. Mais de simples faits ne peuvent jamais engendrer la nécessité de la condamnation, si le terme intermédiaire, le droit, vient à faire défaut. Là donc, cette nécessité est intime, elle s'impose ; car lorsque le droit existe, il faut qu'il soit réalisé. Ici, la nécessité est toute extérieure, elle résulte de la forme, et se base uniquement sur une disposition positive. Uactio in jîcs enfin amalgame en une seule idée, toutes les parties constitutives des conditions légales; Vact. in factum les place l'une à côté de l'autre comme une agrégation purement extérieure. Cette diff'érence est d'une importance extrême, elle explique tout un côté de la jurisprudence romaine. Celui qui allègue un droit doit se rendre compte de sa nature; celui qui invoque de simples faits peut se soustraire à cette nécessité. La formula in jus concejHa imposait donc l'obligation de concevoir clairement la nature systématique des droits. Le juriste qui voulait tirer d'une lex

quelconque, une legis actio, avait à s'assurer d'abord si Vintentio devait tendre à esse ou à oportere, en d'autres termes, si la demande était absolue ou relative. Il aurait pu éviter cette recherche s'il lui avait été permis de concevoir la formule in factum. C'est ce que réalisa plus tard V actio hypotliecaria. Peut-être alors aurions nous vu s'établir sur les droits de l'ancien droit civil la même controverse qui s'agite aujourd'hui au sujet de la nature du droit hypothécaire. Grâce à l'absence de formes qui caractérise nos actions, (on ne peut pas même leur donner le nom d'actions ioi factum), la nature civile de bien des droits d'origine moderne est restée pendant des siècles, et reste encore parfaitement indéterminée. Cette situation n'aurait jamais pu se présenter pour V actio in jus concepta romaine. Les droits réels, par exemple, dès le début de la procédure, auraient dû se proclamer actio in rem ou actio in personam. Le langage de Vactio in jus concepta est la langue du juriste. Le premier venu sait s'exprimer comme Vactio in factum. Heureux le droit pour lequel on fut de bonne heure contraint d'apprendre la langue du juriste.

D'un autre côté, cependant, la jurisprudence aurait pu sombrer sous cette obligation de traduire exactement les principes du droit dans les formules des actions in jus conceptae, La mesure dans laquelle le fond du droit devait s'exprimer dans l'action pouvait, au lieu d'imposer la clarté scientifique, devenir un obstacle à tout progrès; la précision pouvait entraîner l'immobilité. En effet, ce qui s'était enchâssé dans la formule de la legis actio devenait quasi immuable. Si, agissant comme le firent dans des temps postérieurs ceux qui composèrent les formulaires d'actions et d'actes, les juristes anciens avaient conçu la formule de la legis actio avec une portée plus large, si, par exemple, ils avaient accueilli dans la formule de la revendication les divers modes d'acquisition de la propriété, tout progrès intérieur dans le sein des institutions eût été à tout jamais

compromis. L'immuabilité de la forme se serait étendue au fond. Grand fut donc le tact de la jurisprudence ancienne : elle sut fixer les principes dans l'action, sans les enchaîner.

Voyons maintenant quelle était la latitude que Vactio in jus concerta accordait à la défense.

Cette latitude paraît au premier abord avoir été très-restreinte. En effet, s'il ne reste au défendeur que la ressource d'une simple dénégation^ il ne peut par cela même invoquer aucun autre motif ou rapport qui n'entraîne pas directement la non-existence de la demande formée contre lui. Dans ces conditions, par exemple, le propriétaire peut avec succès revendiquer contre l'usufruitier, car invoquer un usufruit, ce n'est pas dénier le droit de propriété de l'adversaire. Mis en regard de ces limites étroites de défense, le champ que Vexceptio ouvrit plus tard devant le défendeur, semblerait infiniment plus vaste. Sur ce terrain nouveau, le défendeur, affranchi de toute restriction, peut combattre comme il l'entend les prétentions du demandeur : il peut les laisser subsister dans leur existence juridique abstraite et s'opposer cependant à leur exercice à cause des vices dont elles sont affectées; il peut repousser par des prétentions contraires celles qu'on élève contre lui; il peut même opposer l'un à l'autre les droits les plus différents, par exemple, la propriété et l'obligation {exc. rei venditae et traditae).

Au fond cependant, ce prétendu contraste entre le système étroit de la défense du droit ancien, et la latitude extrême reconnue par le droit postérieur, ne repose que sur une apparence. Le défendeur, il est vrai, pouvait dans le dernier système, invoquer des motifs plus nombreux pour se faire mettre hors de cause. Les fils de famille, les femmes ne jouissaient pas encore de la protection des senatusconsultes Macédonien et Velleien; la victime d'un vol ou d'une" contrainte ne pouvait pas encore invoquer Yexceptio doli ou melus. Mais ce serait cependant une erreur d'en conclure que cette protection faisait défaut dans le mécanisme de la procédure ancienne. Si

une nécessité matérielle seule eût suffi pour commander l'adoption de ces motifs d'excuse, la forme n'eût pas été un obstacle à leur admission. Comme la défense de l'ancien droit, on eût eu bien vite fait de les ramener à la forme d'une dénégation du droit vanté par le demandeur : on les eût traités comme des motifs de nullité. Nous avons déjà expliqué pourquoi le droit postérieur s'est abstenu d'agir ainsi.

Pour dissiper cette erreur sur la prétendue différence entre la défense par négation et l'exception, le meilleur moyen est de comparer leur action respective.

L'exception nous est présentée comme un moyen qui tantôt exclut complètement, tantôt diminue seulement la condamnation (^^). La suite de cette étude montrera que malgré les principes de la plus petitio, la négation pouvait également avoir ce double effet (notes 66, 76, 81, 86).

Il y a trois espèces d'exceptions, qui ont chacune leur pendant dans les divers modes de défense par négation. La première consiste à affirmer que la prétention du demandeur a une origine défectueuse. Les cas ci-dessus mentionnés àeVexc. jSc. Macedoniani, Velleiani, metus^ dcli, en sont des exemples. A cette première forme fondamentale: vice dans l'origine de la demande, correspond dans le système de la négation, la nullité originaire. Nous en rencontrons des exemples dans tous les motifs qui excluent ipso jure la naissance d'un acte juridique : vices de forme, par exemple, prétérition d'un suus dans le testament; incapacité d'agir, par exemple, contrats d'un fou, d'un mineur, collation de la tutoris auctoritas in rem suam, etc.

La deuxième forme fondamentale de l'exception concerne le vice survenu plus tard dans le droit poursuivi parle demandeur. Elle comprend tous les événements de la vie du droit qui, sans

(^8) L. 22 i:r. de exc. (44- i). Sur la force diminuante de Vexe. V. H. Dernburg Die Compensation p. 218 s.

Tanéantir lui même, entravent cependant son efflcacAlé ultérieure, — vices qui assimilent complètement le droit originairement sain, à un droit altéré dès le début A ces motifs correspondent dans le système de la négation, ceux qui anéantissent, postérieurement, le droit, ij)SO jitre \ à Xwfifmation correspondV annulalion. Exemples de la première :1a prescription de l'action, le pacte rémissoire sans formes (pactum de non petendo); de la seconde: la perte de la propriété réclamée, par usucapion de la part du défendeur, la cession formelle {acceptilatio), le 2)acttm dscns Vactio fitrti, etc.

C'est un vice inhérent au droit même poursuivi par le demandeur qui engendre les deux premières formes fondamen- ~ taies de l'exception. La troisième dérive du rapport de ce droit avec un droit indépendant, appartenant au défendeur. Elle nous représente le conflit de deux droits qui dans leur réalisation s'entravent et se paralysent, par exemple, de deux obligations (excejotion de compensation, de rétention) ou de la propriété et d'une obligation (exc. reivenditae et fraditae). Il paraîtrait douteux au premier abord que le système de la négation soit en état de fournir également le pendant de cette forme. Réduit à nier le droit poursuivi contre lui, comment le défendeur opposera-t-il une prétention contraire positive? La chose est possible, cependant, si l'on donne au conflit de ces deux prétentions une forme telle que l'une exclue d'avance l'autre ou V anéantisse après coup. C'est l'objet de la suite de cette étude, de montrer comment les juristes anciens ont su, par l'emploi de cet artifice, donner à la forme en apparence si rigoureuse de la défense de l'ancienne procédure une souplesse qui ne le cède en rien à celle de l'exception et permet au défendeur d'opposer au droit du demandeur un droit propre et indépendant.

Ils ont frayé les voies de la défense tantôt en s'appuyant sur les principes du fond même du droit, tantôt au moyen de l'organisation de la procédure. Dans le premier cas, le défendeur opposait son droit contraire en s'appuyant uniquement sur des

règles du droit, sans que la procédure (c'est-à-dire la formule de Faction ou le jugement) contînt la moindre trace de ce droit contraire: le défendeur niait simplement injure l'existence du droit allégué et établissait ensuite in judicio le bien fondé de sa dénégation en démontrant son droit propre qui anéantissait la prétention du demandeur. L'autre moyen consistait à donner à l'action une forme particulière qui permettait de donner à l'objection éventuelle du défendeur la forme d'une dénégation de la demande. Le droit du défendeur apparaissait ainsi msible dans la procédure. Lorsque, pour certains rapports, ce dernier moyen devenait également insuffisant, on considérait les droits réciproques comme deux actions que l'on réunissait en un seul procès double (jttdicium dujolex).

Défense tirée du fond du droit.

Séparation et développement indépendant des parties isolées, telle est la loi de tout développement en général. Cette loi se manifeste aussi dans le rapport du fond du droit et de la procédure. Intimement soudés l'un à l'autre, à l'origine, les temps qui s'écoulent les séparent de plus en plus : droit et procédure poursuivent leurs problèmes, et obéissent à leurs lois propres. Le lien qui les unissait se relâche de plus en plus, et ils ne conservent plus enfin entre eux qu'un rapport purement extérieur. Uniquement préoccupées de régler la forme des. débats en justice, les institutions de la procédure se passent de l'appui d'une forme particulière du fond du droit : et négligeant la procédure, le fond du droit se consacre tout entier à la recherche des vérités qu'il a mission de proclamer. Alors vient le moment où sans ébranler le fond du droit, l'on tentera hardiment d'introduire une organisation nouvelle de la procédure, de faire subir à celle-ci une transformation radicale, et où, d'un autre côté, sans porter la main sur la procédure, on revêtira le droit d'une forme entièrement neuve. Le danger, aujourd'hui, n'est que trop grand de mettre en oubli

l'union primitive de ces deux branches et de les juger en ne se rapportant qu'aux circonstances actuelles. Mais il faut remonter en idée dans la vie du passé, et se replacer au milieu des circonstances d'alors, pour saisir clairement les phénomènes que nous montre le travail de ces temps anciens.

Ces réflexions me sont suggérées par les principes du droit dontje vais tâcher d'établir l'importance. Ces principes appartiennent tous au fond du droit, et cependant leur importance est purement de procédure. C'est un intérêt de procédure, en effet, celui de rendre possible la défense du défendeur, qui leur a donné la vie. Mais le développement ultérieur de la procédure a submergé, sans les engloutir eux-mêmes, le terrain sur lequel ils étaient éclos, et qui était la condition de leur forme propre. Ils nous apparaissent donc comme des restes d'une époque antérieure, survivant dans un temps qui applique à des buts semblables des formes tout autres, bien faites pour égarer l'ignorance.

Telle est d'abord la règle que ni une vente, ni un contrat de louage, ni une hypothèque, ni un précaire, ni un dépôt de sa propre chose ne sont possibles(''''). Voici, à mon avis, quels étaient le sens et le but originaires de ce principe. Il devait être permis au véritable propriétaire qui, dans l'ignorance de son droit, avait conclu un de ces contrats, d'invoquer sa propriété, et par suite de repousser Faction en restitution de la chose, ou en paiement du prix de vente ou du loyer. Dans sa forme nue^, comme invocation de sa propriété propre, cette défense était impossible, car on ne pouvait faire intervenir une question de i^Topriètè dans un procès où il s'agissait d'une olligation ou de Id. ])ossession{^'^]. Pour rendre pareille défense

(^'J) L. 45 pr. de Reg. jur. (50-17). Neque pignus, neque depositum, neque precarium, neque emtio, neque locatio rei suae consistere pofest. L. 21 de usucap. (41-3). L. 31 § 1 dep. (16-3), etc.

{^^) Je n'insisterai pas ici sur la question que j'ai discutée ailleurs, de savoir si l'interdit de precario est un int. recuperandae possesionis V. Du fondement des interdits possessoires. Paris, Maresq 1882, p. 87 et s.

possible , il fallait lui donner la forme d'une contestation du fondement de l'action : la vente, le louage, etc. est nul^ car il concerne ma propre chose. De cette manière, il n'était question de la propriété ni dans l'action, ni dans le jugement; le principe de V unité de l'action était sauf (^*).

C'était là, selon moi, un de ces principes au moyen desquels le droit ancien cherchait à réparer une erreur essentielle (^^). Il a pour condition tacite une erreur sur la propriété au moment de la conclusion du contrat. C'est pourquoi il n'était plus possible d'invoquerlapropriété lorsque celle-ci n'était née que plus tardC''^), ou lorsque les contractants avaient connaissance de l'état des choses lors de la conclusion du contrat. On interprétait alors leur intention d'une manière qui pouvait se concilier avec le fait de la propriété (^*).

C'est ainsi que lesjuristes anciens admettaient le défendeur à opposer sa propriété à un droit d'obligation poursuivi par

(6*) Un débat incident sur la propriété pouvait être soulevé dans la sponsio praejudicialis. (Gaius IV. § 93 : si homo, quo de agitur, ex jure Quiritium meus est, sestercios XXV nummos dare spondes?). Il était possible que ce point préjudiciel fût vidé avant la constitution du judicium sur l'action personnelle, de sorte que la procédure principale disparaissait ou prenait cours selon l'issue de la procédure préparatoire.

(6 2) Parmi ces principes je range aussi celui de l'influence de la prétérition des sui sur la validité du testament (celui qui connaît l'existence des sut, peut les écarter simplement par exheredatio, d'après le droit ancien ; s'il l'a omis, on peut admettre qu'il n'a pas connu cette existence); la nécessité du droit de propriété du testateur dans le legs per vindicationeM (v. plus loin); l'existence de la dette dans le constitut, etc.

(6 5) Cela résulte du principe à développer plus loin, (§ 63) dans la théorie des actes juridiques, d'après lequel on ne prend en considération que les éléments déjà existants lors de la conclusion de l'acte.

(6*) On substituait notamment à la propriété la possession. L. 34 § 4 de cont. emt. (18-1)... ut possessionem emat, L. 28 de poss. (41-2)... specialiter possessionis solius conducendae vel precario rogandae, L. 6 § 4 de prec. (43-26) cum possessionis rogetur, non proprietatis precarium.