TOME IV

le demandeur : grâce au même moyen, on parvenait, dans certains cas, à opposer une créance à une autre créance. Là, nous avions à faire à un conflit entre l'obligation et la propriété ; ici, nous assistons à la lutte de l'obligation contre l'obligation.

Après la dissolution du mariage, la mari devait restituer la dot; il paraissait équitable aux juristes anciens de lui accorder un droit de rétention du chef des impenses nécessaires qu'il avait faites. Pour les raisons que nous avons expliquées plus haut, la créance contraire du mari ne pouvait trouver place dans la formule. Que fit-on? On admit que la créance de la femme s'était diminuée ipso jure du montant de la créance contraire. En conséquence, il n'était point question de celle-ci au procès comme telle; elle n'opérait que négativemeiit comme facteur de soustraction, puisque d'avance elle diminuait d'autant le montant de l'action. Le conflit des deux créances ne s'élevait pas au cours et à l'occasion du procès, il était vidé en dehors de tout débat judiciaire. L'unique objet du procès, c'était lacréancede lademanderesse diminuée d'avance de celle du défendeur.

Telle est, à mon avis, (*^')la signification originaire du principequelesimpensesnécessaires diminuent ipsojîùrelsi dot ('''^). Il n'eût guère été possible d'assigner pareille forme à l'exercice de ce droit de décompte, s'il n'avait été consacré qu'à une

(65) Je persiste dans cette opinion; les explications en sens contraire de Beckmann Dotalrecht II p. 267 s., Dernburg Compensation 2^ éd. p. 105 s., CzYLHARZ Dotalrecht p. 211 s., ne m'ont pas convaincu quant à l'époque et à la forme de procédure dont je m'occupe ici.

(^'^) Impensae necessariae dotem ipso jure mIxNUunt; L. 5§ 2 de pact. dot. (23-4), L. 5 de imp. (25-1). L. 1 § 4, L. 2 § 1, L. 5 de dote prael. (33-4). L'explication que d'autres donnent de cette règle (v. par exemple, Dernburg Compensation p. 105 s), est moins une explication qu'une autre conception de la règle.

époque postérieure où déjà les exceptions fonctionnaient régulièrement. Il est probable qu'il aurait dû être exercé de la même manière que le droit de créance du mari pour les impenses utiles (^^), c'est-à-dire comme droit de rétention {exc, doli). La différence de forme que nous remarquons dans ces droits et dans leur poursuite, porte le cachet de leur époque respective et l'empreinte du système de procédure en vigueur lors de leur naissance. Au point de vue pratique, ils ne sont que des cas d'application du droit de rétention; et telle fut aussi à leur égard la manière de voir des juristes romains (®^).

Nous ne possédons aucun détail sur la forme donnée à ce décompte pour l'introduire dans la formule. Pas de difficulté pour l'époque où les actions revêtues à!xmeintentio ce7'ta{ip. 19) avaient disparu. La femme demandait au moyen de Yacl. rei uccoriae : quantum aequius melms sit dari. Le mot quantum indiquait déjà la diminution delà dot par la créance contraire. Mais à l'époque où le principe de Vintentio certa était encore en vigueur, où. une action dotale proprement dite n'existait pas encore, il fallait, pour poursuivre la restitution de la dot, pouvoir s'appuyer sur des stipulations faites {cautiones rei uxoriaé) (^^). Il ne suffisait pas que l'action eût pour objet un qiiantim indéterminé; elle devait porter sur un objet dotal parfaitement certain, et par conséquent, lorsque la dot était en argent, l'action devait tendre à de l'argent. Dans ce cas.

(6") L. 7 § 1 de imp. {25-1).. utiles non quidem ipso jure minuunt dotem, (6 S) Le passage de Justinien dans le § 37. Inst. de act. (4-6), retentio concessa), n'a guère d'importance. Les textes les plus décisifs, sont : Ulp. VL 9, 14, {retentio propter impensas), L. 56 § 3 de J. D. (23-3).. retineatur; v. aussi la note précédente; de même dans le pécule (v. plus loin), pour lequel la L. 30 p. de act. emt. (19-1), identifie pareillement, ipso Jure minutum esse peculium et retentionem JiaMturum.

(6 9) Gellius N. a. IV. 3, les fait dater du divorce de Carvilius Ruga (an 523 de Rome) ; mais à cette époque le principe de Vintentio certa était encore, selon moi, en plein vigueur.

pour éviter une phcs petitio^ et par conséquent pour ne pas s'exposer au danger de perdre tout son procès, la femme aurait dû déduire, jusqu'à la dernière obole, le montant de la créance du mari. Mais comment lui imposer cette obligation? D'un côté, elle ne pouvait par elle-même connaître le montant de cette créance; d'un autre côté, elle ne devait pas, en l'absence de toute preuve, ajouter foi aux allégations du mari. Dans l'espèce il n'y a nulle analogie à établir avec le cas de Vargentarius (v. plus loin), qui pouvait et devait connaître exactement la créance contraire. C'est ici, à mon avis, que nous découvrons le but de l'action préjudicielle sur le montant de Id dot, indiquée par Gaius La nécessité de cette action préjudicielle n'a pas encore été jusqu'ici démontrée d'une façon plausible. Elle constitue une superfétation évidente dans le système de Vintentio vicerta qui permettait de fixer dans le cours même de la procédure le montant de la dot. Il faut donc nécessairement la faire remonter au système de Yintentio certa. Mais comment l'y introduire? Admettra-t-on que la femme pouvait faire constater en justice l'import exact de sa dot, soit immédiatement après la constitution et le paiement de celle-ci, soit plus tard à un moment quelconque? Mais à quoi bon? Si, à l'occasion de l'action préjudicielle, la femme pouvait, et devait même, pour éclairer le juge, établir le montant de sa dot, la même faculté devait lui être accordée à l'occasion de l'action dotale. Que venait donc faire cette preuve anticipée dont la procédure ancienne n'offre aucun autre exemple? Et si pareil procédé était admis pour la dot, pourquoi ne Taurait-il pas été pour toute autre créance? Appliquée à la créance de la demanderesse, cette action préjudicielle reste donc un non-sens. Mais si, au contraire, on la

("0) Gaius IY. 44; praejudicialibus formulis^ qualis est, qua qnaeritur.. QUANTA DOS SIT. L'explication de 0. Bülow de praejud. form. (Breslau 1859) ne me satisfait point.