I. A. PROCÉDURE

met en rapport avec la contre-prétention du défendeur, elle prend aussitôt une signification des plus claires. En effet, après la dissolution du mariage, lorsque la femme entendait faire valoir son droit à la restitution de la dot ('*),des contestations pouvaient s'élever entre parties sur la créance du défendeur; ces contestation, pouvaient porter non-seulement sur le montant àes, impenses, mais encore sur leur nécessité ('^). Il est évident également que contraindre la femme à poursuivre son droit par la voie de la procédure ordinaire, c'était l'exposer aux risques de la plus petitio. Du reste, les parties pouvaient encore vouloir vider la question à l'amiable, et sans procès Ç^). L'objection que la formule de l'action, si tant est que Gaius la reproduit fidèlement, reste muette sur le montant des impenses, et ne parle que du montant de la dot, n'est pas fondée : au fond l'un impliquait l'autre, Ç^) et peut-être même cette formule élargie répondait-elle à d'autres buts que nous ignorons Ç^).

('•) J'ignore comment Czylharz l. c. p. 280 en est venu à m'imputer cette opinion — qui n'est pas même digne de réfutation — , que le mari, dès qu'il avait fait une impense, devait intenter ce praej'udicium. Pendant le mariage on ne savait même pas encore, s'il y aurait lieu à restitution ; le praej'udicium n'avait de sens que du moment que cette circonstance était établie, et que la femme ne reconnaissait pas le montant et la nature de& impenses nécessaires effectuées par son mari.

('^) L. 15 de imp. (25-1).. non tant facile in Universum definiri possunL

C'^) De même lorsqu'il s'agissait du montant de la dot, par exemple, à l'occasion de la collation. L. 1 § 5 de dot. coll. (37-7)... impensarum neces-sariarum ßt detractio.

(^'*) De même dans le débat sur la quarte Falcidie, la demande ne porte pas directement sur son montant, mais sur celui de l'hérédité (V. plus loin).

('^) Lorsque Varbiter avait déterminé le montant des impenses^ la demanderesse pouvait, avant qu'il prononçât : quanta sit dos, payer les dépenses et s'assurer ainsi la restitution intégrale de la dot originaire, arg. L. 56 § 3 de J. D. (23-3) v. nisi impensa reddatur. Ainsi disparaissent les difficultés que Czylharz l. c. rencontre dans le cas où la dot consistait non en

Un deuxième cas de conflit d'obligations vient confirmer l'opinion que nous venons de développer: il concerne la manière dont se réglait la déduction de la quarte Falcidie. Comme pour la dot, il est dit que la loi Falcidie réduit les legs ipso ^ure jusqu'à concurrence de la quarte revenant à l'héritier (''''). Il s agit encore d'un droit de décompte La même difficulté de procédure pour faire valoir ce droit se présentait dans le droit ancien. En effet, lorsque l'hérédité était surchargée de legs, ceux-ci se réduisant ipso jîire jusqu'à concurrence de la quarte de l'héritier, la demande en délivrance de tout le montant de ces legs contenait une plus petitio. Le légataire, pour parer à ce danger, devait déduire la quarte. Comment s'y prendrait-il! On ne pouvait exiger de lui ('^) qu'il eût, ou acquît une connaissance exacte des forces de l'hérédité; l'héritier lui-même, peutêtre, les ignorait ou il se refusait à les lui faire connaître.

argent, mais en d'autres choses Si la femme ne payait pas la somme des impenses arrêtée par Varöiter, avant la prononciation du praejudïcium, il estimait les choses en argent, déduisait le moment des impenses et prononçait finalement en argent. Si elle voulait l'éviter et ravoir les choses en nature, elle pouvait payer les impenses, tout comme devait le faire le légataire dans le cas de la L. 5 § 1 de exc. doli (44-4), et le revendiquant par rapport aux impenses du défendeur, s'il ne voulait pas que finalement on arrivât, dans la sententia, à l'estimation de la chose en argent, avec imputation des créances de part et d'autre.

('6) L. 73§ 5 ad leg. Falc. (35-2).. pro rata portioneper legem ipso jure MiNUUNTUR. L. 1 § 5 quod légat. (43-3).

C ^) De là aussi les expressions : deducere et deductio appliquées à l'un et à l'autre, par exemple, L. 15, 16 de imp. (25-1).. ex dote deduci... ex dote deductionem. L. 80 pr. ad leg. Falc. (35-2). Ulp. XXV. 14.. quarta deducta] detrahere, L. 1 § 5 de dot. coll. (37-7), L. 73 § 5 ad leg. Falc. (35-2). De même dans le pécule (v. plus loin), L. 11 § 7 de pec. (15-1)..

DEDUCERE... DETRAHERE.

(^*) L. 16 § 1 de rei vind. (6-1).. justam enim habet ignorantiam legatarius . . quotam partem vindicare debeat.

Divers moyens ('^) permettaient de se rendre compte de l'état de l'hérédité. Nous n'indiquerons que celui que présentait l'action préjudicielle ; cela nous permettra de ne pas nous écarter de notre sujet. On constituait arbitre entre parties ; l'arbitre évaluait l'état de la fortune, et grâce à sa décision, le légataire estimait lui-même la quarte et réduisait son action d'autant.

L'institution du pécule nous offre une troisième application du droit de rétention et de compensation dans sa forme la plus ancienne, ou en d'autres termes, du principe que la prétention du demandeur se réduit ipso jure, en proportion de la créance du défendeur (^°). Comme on le sait, le droit romain établit des obligations naturelles entre le chef de famille et les personnes qui sont soumises à sa puissance. Si ces dernières sont en possession d'un pécule et que le chef de famille est actionné en paiement de leurs dettes du chef de ce patrimoine séparé {actio de peculio), ou en abandon complet de celui-ci par suite d'un legs, ou pour un autre motif, il a droit au décompte de ses créances. Mais l'organisation de la procédure ancienne interdit d'opposer une créance à la créance du demandeur ; on ne peut agir que négativement par voie de soustraction. Comme la dot, qui se diminue du montant des impenses nécessaires^ le pécule se réduit en proportion des créances du chef de famille (^*). L'opération

('9) Par exemple la vindicatio avec deductio (v. plus loin) ; ensuite pour des objets indivisibles, le moyen indiqué par les L. 80 § 1 ad leg. Falc. (35-2) et 5 § 1 de doli exc. (44-4).

(80) L. 1 § 6 S) cui plus (35-3).. Arbiter dari solef ad ineundam quantitatem bonorum. Ainsi s'explique la L. 76 § 1 de reivind. (6-1).. propter incertain detractionem ex legatis quae vix apud judicem, (c'est-à-dire non in judicio, mais dans le PRhE-j'udicium examinatur).

(8*) L. 30 p. act. emti. (19-1).. ipso jure., minufum esse pecuïium, L. 11 § 7 de pec. (15-1).. non est in peculio, quod domino deàetur, L. 9 § 2 ibid. peculium deducto quod domino debetur^ computandum esse.

72 MV. II. r PAKT. TITRE III. TECHNIQUE.

était fort simple, si l'action intentée était personnelle : le demandeur se bornait à indiquer le montant de sa créance. Il n'était pas obligé d'en faire autant pour le montant du pécule (^^), mais il demandait paiement jusqu'à concurrence du montant du pécule, sans spécifier davantage. Pas de procédure préjudicielle donc, d'abord, comme pour la dot, sur le montant du pécule: ce point se vidait de lui-même lors de la condamnation. La difficulté commençait, lorsque l'action était réelle. Le maître défunt de l'esclave, par exemple, lui avait légué le pécule à lui-même, ou à un autre, dans la forme des legs per mndicationem. Impossible, dans ce cas, au légataire de réclamer le montant ou Isivale^cr du pécule pour le tout : il devait revendiquer les choses isolées {^''). Or, on ne peut déduire les dettes des choses^ la propriété et l'obligation étant des quantités irrationnelles (^^). A l'affirmation du demandeur : « les choses sont à moi, » le défendeur ne pouvait opposer : « j'ai une créance » . Son droit de créance, pour que le droit de la décompter lui restât acquis, devait se transformer, dans ce cas, en une quotité de po'opriètè\ le droit à une xaleuT devait se condenser en un droit à la stibstancei^^^). Les deux termes de la soustraction se trouvaient ainsi réduits

C'est à ces diminution, augmentation et extinction juridiques qu'il faut rapporter la décision de la L. 40 pr. de pec. (15-1); peculium nascitury crescit, decrescii, moritur (V. ci- dessus note 38). Faire intervenir ici l'idée de Yuniversitas juris (Dernburg Compensation p. 117 s), pour expliquer cette règle, n'est à mon avis, ni nécessaire, ni suffisant.

(^-) L. 30 pr. de pec. (15-1).. intenditur enim rede, etiamsi nihil sit inpeculio.

(^2) L. 56 de reivind. (6-1).. singulas res... petet.

(^'*) L. 5 pr. de imp. (25-1).. etenim absurdum est, deminutionem corporis Jeri propter pecuniam. L. 26 § 4 de cond. iiid. (12-6) non fit confusio partis rei cum pecunia.

(^^) Cette différence est très clairement énoncée dans la L. 5pr., citée dans la note précédente.

en quantités de même espèce. Le défendeur obtenait la copropriété de chaque chose isolée, dans la proportion qui existait entre le montant de sa créance et la valeur totale du pécule. Comme plus haut, le droit du demandeur était diminué ipso jure ; comme plus haut, le droit du défendeur s'opposait à lui sous la forme d'une négation (partielle) (^^). Cette situation créait au demandeur les mêmes embarras que rencontrait la femme quant à sa dot. Pour éviter la pUis petitio, il ne pouvait réclamer que ce qui restait du pécule, déduction faite de la part du défendeur. Mais il ignore cette part, il ne pourra donc pas faire la déduction. A quoi se résoudre? Une procédure préjudicielle eût fort bien convenu. Le droit antérieur y a-t-il eu réellement recours ? C'est ce que nous nous garderons de trancher. Les juristes romains nous signalent Vact. communi dividundo, et la mndicaiio incertae partis (^') comme les deux expédients qui furent mis en usage; mais je doute fort que la procédure ancienne ait accordé ces deux actions pour permettre la revendication d'une part indéterminée (^^)

{^^) On comprendra maintenant la signification des mots : singula cor- RORA pro rata deminui debebunt. (L. 6 pr. de pec. (33-8) et : si credideritf id ipso jure detrahi et corpora singula per hoc aes alienum deminui. (L. 8 pr. ibid ). Le même raisonnement s'applique, et pour les mêmes motifs, à la quarte Falcidie, L. 1 § 5 quod leg. (43-3).. ipso jure rernanet^ et si corporaliter res in solidum translatae sunt et arg. L. 76 § 1 de rei ■vind. (61), L. 8 § 1 Comm. div. (10-3). Si la femme avait dû réclamer la restitution de la dot par une revendication au lieu d'une action personnelle, l'explication d'ÜLPiEN dans la L. 5 p. de imp. (25-1), aurait été complètement différente.

(^')L. 8 § 1 Comm. div. (10-3); on mentionne ici aussi le cas de décompte de la quarte Falcidie, et il revient dans la L. 76 § 1 de rei vind. (6-1).

(8 8) Pour la reivind. ce doute n'a pas besoin de justification; quant à Vact. comm. div., je m'appuie sur ce que, d'après le système de la division des actions dans la procédure ancienne (§ 61), cette action ne pou-vait avoir en même temps pour fonction d'établir la propriété des parties, puisque, à cet effet, il y avait une action particulière : la reivindicatio.

Voici maintenant quel est le caractère commun des cas que nous avons rencontrés jusqu'ici. A la prétention du demandeur, le défendeur oppose une prétention complètement indépendante; mais rien de celle-ci n'apparait dans la procédure; elle n'exige aucune coupe particulière de la formule. L*objection conserve le caractère de dénégation du fondement de l'action, et comme pour tous les autres motifs qui rentrent dans les limites d'une négation, c'est-à-dire qui excluent ijiso jure le droit du demandeur, la formule de l'action peut rester muette à cet égard.

Façonner le fond du droit en vue de certains buts de procédure, couvrir une exception sous l'enveloppe d'un principe de droit, telle fut donc la voiesuivie par les juristes romains dans les cas que nous venons d'examiner. Le même système se retrouve dans d'autres oasencore,où il ne s'agitplus del'exercice d'un droit en opposition avec un droit contraire. Cette préoccupation de la procédure se trahit dans maintes règles du fond du droit : un œil clairvoyant s'en rend aisément compte. Les juristes romains établissaient comme condition du prêt, le transfert de la propriété (*^). Entendaient-ils par là que le demandeur dût soutenir et prouver l'existence de cette condition? C'est une idée qui ne mérite guère d'être réfutée. Cette condition avait plutôt pour but de ménager au défendeur une objection ipso jure, basée sur l'éviction de l'objet du prêt. De même que la hona ßdes, dans l'usucapion, et la qualité de la chose qui la rendait susceptible d'être usucapée, cette condition positive du prêt ne s'agitait au procès qu'en forme de défense à l'action et seulement dans des circonstances tout-à-fait spéciales. A défaut de cette règle, le défendeur n'aurait pu produire l'objection que sous la forme d'une ex-

V. à cet égard l'analogie de Vact. fam. ercisc. L. 1 § 2 si pars her. (5-4).. aut si controversiam sibi non faciunt hereditatis,familiae erciscundae.

(^^) L. 2 § 4 de reb. cred. (12-1). In mutui datione oportet dominum esse dantem.

cepHo : autant dire que cette défense lui eût été interdite dans l'ancien droit. Sous la forme d'une condition légale absolue et positive, ce principe contenait donc les éléments d'une défense éventuelle. Le même raisonnement s'applique, à mon avis, à la condition de propriété du testateur sur l'objet dulegspeT mndicaHonem{^^).lmi^oser la preuve de cette condition au légataire eût été dans la plupart des cas rendre le legs absolu ment inefficace. On aurait ainsi complètement renversé, quant au devoir de preuve, le rapport naturel entre l'héritier et le légataire. Les preuves de la propriété du testateur, en effet, s'il en existait, se trouvent toutes, non entre les mains dulégataire, mais entre celles de Théritier. C'est un non-sens, à mes yeux, d'imposer au légataire l'obligation de fournir cette preuve : chercher à le démontrer serait perte de temps (®*). Cette condition non plus n'offrait d'autre but pratique que de garantir à l'héritier la matière d'une défense contre la validité du legs. Quant au bien fondé de cette défense, il lui incombait évidemment d'en apporter la démonstration, en prouvant, soit que la chose lui appartenait à lui-même, soit que le testateur en avait, postérieurement à la confection du testament, transféré la propriété à un tiers (^"^). Bien d'autres

(9 0) Gaius II. 196. Ulp. XXIV. 1.

(91) Contre cette idée, v. aussi l'attestation de Quintilien Inst. Or. IV. 2 § 6 : satis est dixisse legatum peto ex testamento; diversae partis £xpositio est, cur ea non debeantur. Dans »;e cas se justifie d'une manière frappante la nécessité d'indiquer la cause réciproque dans la revendication (v. plus loin). En effet, comme le légataire aussi bien que l'héritier invoquaient de part et d'autre comme cause, outre le legs et le droit héréditaire, la propriété du testateur, et qu'ils étaient ainsi d'accord sur ce dernier point, il n'en fallait évidemment pas de preuve.

(9 2) De là la nécessité de la propriété au moment du testament et de la mort. Gaius II. 196. Sous ce point de vue tombait assurément aussi un engagement postérieur de la chose, en forme de fiducia, tandis qu'une chose déjà donnée enfiducia pouvait valablement être léguée dans la forme du legs per vindicationem . Gaius II. 220.

cas encore doivent avoir présenté l'application des mêmes principes

Ce système cependant n'était pas susceptible d'une application générale. Pratique en cas de concours de droits différents qui tous les deux s'annulaient réciproquement, soit pour le tout, soit en partie, il devenait impuissant chaque fois que des droits parvenaient à coexister sans se heurter. La propriété dans le chef du demandeur se concilie parfaitement avec l'existence d'un usufruit en faveur du défendeur; la copropriété de l'un n'empêche nullement la copropriété de l'autre. Il fallait cependant, sans entamer le principe de l'unité de la

(^3) Dans mon ouvrage sur le fondement des interdits possessoires, (Paris, Marescq, 1882 p. 46 s.) j'ai nommé en outre : La propriété de l'esclave stipulant, comme condition de la validité de la stipulation, la propriété de la chose volée ou lésée, dans la cond. furt. et act. leg. Aquiltae, la suffisance de l'hérédité pour les legs délaissés. C'est une erreur répandue, occasionnée par notre théorie actuelle des preuves, que dans la procédure romaine le demandeur devait toujours prouver les conditions de son droit établies dans l'édit ou dans la formule. Où cela aurait-il conduit! Que l'on compare seulement les L. 1 § 6 quod falso (27-6), si id actor ignoravit, L. 1 p. de his qui (9-3) : msciente domino^ L« § 11 de Publ. (6-2) : qui bona fide emitf L. 1 pr. ibid. : non a domino^ L. 16 § 2 de pec. const. (13-5) : neque solvere, neque fecisse neque per adorem stetit. Gaius IV. \1 dolo malo redditam non fuisse. 11 en était de même, assurément, de la clause des interdits possessoires : necvi, nec clam, nec precario (laquelle, par conséquent n'obligeait pas le demandeur à la preuve de la possession relativement non vicieuse, ainsi que l'admet Rudorff sur Savigny, (Possession, 7« édit. p. 691). On cherche à pallier l'erreur de cette opinion en invoquant des présomptions de bonne foi, etc. La question de savoir s'il ne faut pas admettre le même rapport que ci-dessus dans le constitut et dans la novation, quant à la condition de l'existence d'une dette antérieure, ne doit pas selon moi, être résolue d'une manière aussi absolument négative que le fait Bruns Zeitsch. f. R. G. I p. 73. En présence des autres cas que j'ai cités» je suis plutôt porté à croire qu'il n'y avait pour le défendeur, dans cette condition, qu'une défense ipso jure, semblable à celle de Vexe, doli pour défaut de cause.

demande, permettre au défendeur d'invoquer son droit, droit qui dans l'espèce ne se présente plus comme la négation du droit adverse. Les juristes romains ont parfaitement résolu ce problème. La défense étant indiquée, ils y ont adapté faction elle-même. Ils ont contraint le demandeur à formuler sa propre prétention en des termes tels que la prétention du défendeur soit la contradiction directe, la négation de la demande. L'action, en quelque sorte, va au devant de la défense. Mais le moyen, parfois, reste en deçà du but à atteindre et l'on arrive alors à une procédure où, de part et d'autre, les parties font valoir des assertions positives : à Vaction double.

Ce qui précède nous conduit à examiner trois formes de procédure, savoir :

1) Vaction avec réserve du droit adverse.

2) la substitution d'une formule d'action dans Vinteret du défendeur^ à la "place de celle choisie par le demandeur.

3) Vaction double.