Sulstitution d'une formule d'action

DansIesdeuxcasci-dessus(note95), le demandeurétaitobligé d'accueillir dans l'action une réserve au profit du défendeur. Plus forte encore était la contrainte à laquelle il était soumis dans la forme que nous allons maintenant examiner. Ici, le demandeur n'aura plus seulement à consentir à une modification isolée de la formule, il sera amené à devoir renoncer complètement à la formule dont il entendait faire usage, pour

(^00) Ce serait vainement que l'on m'objecterait I'exceptio rei ususfructus nomine traditae (L. 7 pr. ususf. quemad. 7-9), car cette exception, comme Vexe, rei venditae et traditae, doit être rapportée uniquement au cas où le droit prétendu n'a pas été réellement établi, mais où la chose a seulement été livrée {traditae) dans ce but, en un mot à Vususfructus traditus , qui, ipso jure, était considéré comme non existant. Y. aussi L. 16 si serv. (8-5) qui accorde également Vexceptio pour une servitude prédiale simplement achetée, c'est-à-dire non constituée dans la forme juridique.

('0«) Ne peut-on rapporter à ce cas la L. 2 de rei vind. (6-1 : at, detracto alienOf nihilominus gregem vindicaturus sit? L'addition : in restitutionem non veniunt aliéna capita semble également plaider en ce sens.

faire choixd'uneautrequi permette au défendeur depoursuivre le droit qu'il entend faire valoir de son côté. L'action ne va plus seulement au devant de la défense, ellelui cède complètement le pas.

Cette contrainte qui pèse sur le demandeur est un complément nécessaire de la procédure ancienne. Elle est aussi indispensable pour le défendeur, que l'est pour le demandeur, en certains cas (p. 67-70), l'action préjudicielle °^). Ces deux institutions pouvaient seules garantir aux parties leur liberté d'action dans la poursuite de leurs droits, liberté que Tétroitesse des formes de la procédure aurait par trop restreinte.

Il suffira, pour nous en convaincre, d'assister encore à un débat entre le propriétaire et l'usufruitier . Supposons que le propriétaire ait simplement intenté contre ce dernier la revendication, mais que le défendeur ait invoqué son droit qui lui est contesté par le demandeur. Si l'on avait posé au juge la question ordinaire de la procédure de revendication : si par et rem actoris esse, jamais le juge n'aurait pu admettre le défendeur à affirmer son droit à l'usufruit; cette affirmation n'emportant pas une négation, même ^Mr^föZ/^, du droit de propriété dans le chef de son adversaire. Il est de principe, que l'usufruit n'est pas une partie de la propriété Q^"^). D'un autre côté, la formule ne pouvait contenir la défense du défendeur; car la propriété et l'usufruit sont des valeurs irrationnelles, tout autant que la propriété et l'obligation (note 84); elles

(102) des exemples d'une contrainte pareille dans les sources de Justinien : L. 7 § 5 Comm. div. (10-3), L. 1 § 2 si pars her. (54), L. 3 § 7 de hom. lib. (43-49). C'est ainsi également qu'il faut comprendre la L. 4 uti poss. (43-17). (Degenkolb PlatsrecM und Miethe p. 75 ss.); v. un exemple tiré delà procédure anglaise dans Gundermann Engl. Privatrecht I p. 339.

(10-^) L. 25 pr. de verb. sign. (50-16). Rede dicimus eum fundum totum nostruM esse, etiam cum ususfrudus alienus est, quia ususfructus non DOMiNii pars, sed servitutis sit, ut via et iter, nec falso dici totum meum ESSE, cujus non potest îclla pars dici aîterius esse»

TOaE IV

ne peuvent se concilier entre elles dans la même formule. On créa donc une formule qui, tenant le milieu, dans une certaine mesure, entre les droits des deux parties, laissait à chacune d'elles la faculté d'affirmer son droit propre et celle de contester le droit de l'adversaire C'est la for-

mule de Vaclio negatofia. Le demandeur soutient contre le défendeur : jus tibi non esse me invito îUendi fniendi, et le défendeur peut infirmer cette assertion en opposant cette dénégation '.jus mihi est te invito lUendi frue^idiQ^''). Le principe delà négation est parfaitement maintenu. Seulement, dans lapplication, il présente une certaine anomalie. Les deux parties ont changé le rôle logique de leurs assertions; c'est le défendeur qui affirme, c'est le demandeur qui dénie. L'assertion de lapropriété litigieuseest quelque peu dissimulée; elle est dans les mots : me invito (^"^^j; car le vrai propriétaire seul aie droit d'interdire au prétendu usufruitier l'usage ultérieur delà chose. Cette addition était donc essentielle; sans elle tout autre que le propriétaire aurait pu, avec le même succès,

^loij II résulte de là, qu'au point de vue du droit romain pur, c'est une erreur de faire d'une lésion partielle de la propriété, la condition de Vact. neg., en opposition avec la violation totale de la propriété, dont la réparation doit être poursuivie par la revendication. Celui qui retient la chose au propriétaire en alléguant un prétendu usufruit, ne lèse certes pas moins totalement la propriété que tout autre possesseur.

Lorsque l'usufruitier, ou en général l'ayant droit d'une servitude, se voit forcé d'agir en justice {act. contraria, L. 8 pr. si serv. 8-5 ou confessoria) le rapport entre les deux formules se retourne, le demandeur se sert de la forme positive, le défendeur de la forme négative. Ce n'est que dans les servitudes négatives, qui donnent à l'ayant droit le droit d'interdire à l'adversaire une certaine manière d'user de sa propriété, par exemple de bâtir plus haut, que le demandeur, au lieu de diriger son action d'une manière positive vers son jus pi'ohibendi [act. proJiibitoria), peut l'intenter d'une manière négative. La science juridique n'a encore pu se rendre compte jusqu'ici de la nécessité de cette forme double, ni établir les règles qui s'y adaptaient.

(»of.) H. WiTTB Zeitschr.für Civilr. u. Process, N. J'. T. 13 p. 386.

intenter contre l'usufruitier Vactio negatoria, c'est-à-dire, le mettre dans l'alternative ou de prouver son droit, ou de s'en voir débouter(^°'). Dans Vactio confessoria, au contraire, cette addition n'était pas nëcessaire(^°^), car cette action peut être

(^^^) Ulpien mentionne cette addition pour l'usufruit, dans la L. 5 pr. si ususfr. (7-6); elle est attestée, pour d'autres servitudes, dans une foule de textes, par exemple L. 4 § 7, L. 6 pr. si serv. (8-5). L. 17 Comm. praed. (8-4). L. 15 de op. nov. n. (39-1). Si parfois aussi elle a été omise parles juristes, et même parle § 2 Inst. de act. (4-6), personne n'hésitera à dire quelle est la rédaction la plus exacte. Théophile IV. 6 § 2, la remplace par le pronom possessif : aedibus meis, per agrum meum, qu'il emploie aussi tout- à-fait à tort (v. plus loin) pour Vact. confessoria. Les Basiliques (XVI. 6. 5), l'omettent dans la traduction de la L. 5 cit. En revanche, StepJianus, dans le scholie rapporté par Zachariae Von Lingen THAL {Zeitsch. f. gesch. R. W. XII. p. 260 s), en fait une mention toute spéciale. « Si le demandeur, dit-il, se sert de cette formule, il se présente par cela même comme propriétaire, n Keller {{Rom. Civil, process § 15), construit la formule de Vact. negatoria d'une manière particulière pour la procédure des legis actiones : nego tibi jus esse {eundi) utendi fruendi fundo Corneliano — d'après ce texte, le non-propriétaire du fonds Corn, aurait pu intenter l'action avec succès, car la condition àe propriété n'est en rien indiquée dans celte formule! Rudorff {R. Rechts Gr. II p. 132) commet l'erreur inverse, dans sa reconstruction de la formule de Vact. confess. dans la procédure des legis actiones : aio mihi jus esse utendi fruendi fundo tuo — cette action n'aurait pu être dirigée que contre le propriétaire du fonds servant, et le demandeur aurait dû prouver la propriété du défendeur — deux nouvelles preuves à l'appui du jugement que j'ai porté ci-dessus (III. 316) sur le caractère hasardeux de toute reconstruction des formules romaines.

(*08) Celui qui a la servitude, l'a in rem, absolument; il en résulte qu'il est complètement superflu d'insister sur le droit de prohibition manquant au défendeur {te invita). Dans le cas seulement où l'on voudrait prétendre en forme confessoire la non existence d'une servitude négative prétendue par le défendeur, par exemple de la servitus altius non tollendi (ce qui est au fond une action négatoire tendant à la liberté de sa propriété vis-à-vis de tel défendeur déterminé), cette addition était indispensable. En effet, s'il venait à être établi que le demandeur devait la servitude

84 MV. II. — l" PART. — TITRE III.

— TErilNIQUE.

intentée non seulement contre le propriétaire, dans la personne duquel, seul, ces mots ont un sens, mais encore contre toute autre personne.

Les servitudes prédiales échappaient aux règles que nous venons de parcourir; car elles ne sont pas liées à la possession de la chose. Aucune revendication n'étaitpossible à leur égard ; d'avance Vact negatoria s'imposait au propriétaire. Le détenteur d'un gage, au contraire, d'une superficie ou d'une emphjtéose, si le droit ancien avait déjà connu ces rapports comme jura in re^ n'aurait pu, en se défendant, invoquer son droit que de la même manière, et par conséquent aussi aurait dû, en demandant, agir au moyen d'une actio confessoria, car l'un est le corrélatif de l'autre (^°^). Or, tel n'était pas le cas; la défense n'a pas ici la forme de la négation ; elle se produit comme exception ("°), ce qui prouve l'origine plus récente de ces droits.

Dans le cas d'un héritier qui réclame la restitution des objets héréditaires contre leurs possesseurs, nous sommes en présence d'un autre rapport juridique où le demandeur, pour faire valoir ses droits, peut être forcé à suivre telle voie de

non au défendeur, mai.s à un autre, il aurait par l'assertion absolue de sa non-existence, prétendu trop et aurait dû perdre son procès. L'addition de : te invito donnait à l'étendue de son droit sa valeur relative et la mesure dans laquelle il pouvait l'invoquer. L. 4 § 7. L 16 pr. si serv. (8-5).. licet e7iim serviant aedes meae, ei tamen, cum quo agitur, non serviunt. Cette addition était nécessaire encore lorsque l'adversaire voulait agir confessoiremcnt, sinon le défendeur n'aurait pu la rencontrer dans sa dénégation, puisque l'action et la négation devaient être concordantes. L. 17 Comm. praed. (8-4). Mais lorsque ce caractère relatif se manifestait déjà dans le contenu de la servitude (par exemple, serv. de passer sur tel fonds), il ne fallait cette addition ni dans Yaci. confess. ni dans Vact. negatoria. Y. par exemple. L. 9 pr. L. 11, 12, 13, 14 § 1 ibid. Cependant elle s'y rencontre encore. V. par exemple, L. 17 pr. § 1 ibid. (*'^9) L. 8 § 5 si serv. (8-5) verb. ergo per contr,\rium agi j)oterit : jus