ESSE

(l'O) L. 1 § 4 de superf. (43-18).

procédure plutôt que telle autre. Le demandeur a deux moyens à sa disposition pour parvenir à son but : la revendication et la pétition d'hérédité. Mais cen'estpas sa volontéqui choisira, c'est la défense du défendeur qui lui imposera l'une ou l'autre de ces actions. Si au demandeur qui allègue son droit de propriété, le défendeur oppose son propre droit héréditaire, le demandeur, pour permettre au défendeur de produire sa défense en termes de négation de Taction, sera tenu de poursuivre sa demande danslaforme d'une pétition d'hérédité(^* Dans le cas contraire^ lorsque le demandeur prétend un droit d'hérédité et le défendeur un droit de propriété, celui-là doit agir par la revendication('*^). Pour constater sur quel titre le défendeur entend appuyer sa défense, on lui demande au début du procès, comment il possède. S'il répond, « à titre d' héritier , )y s'il refuse derépondre, ou s'il se prévaut d'un titre de propriété dont le demandeur a la certitude de pouvoir établir la fausseté ou la nullité(' ^ ^), c'est la pétition d'hérédité qui est intentée contre lui; dans le cas contraire, c'est la revendication (^^*).

Le rapport est plus intéressant encore lorsqu'une obligation entre en conflit avec le droit d'hérédité. Ce cas se présente lorsque à l'action personnelle intentée contre l'un des débiteurs de l'hérédité, celui-ci répond en arguant de son propre droit héréditaire. Dans cette hypothèse encore, pour rendre la défense possible, le demandeur doit intenter la pétition

Tel est dans la procédure formulaire l'usage de VexcepHo quocl praejudicium hereditati non fiât, Bülow Die Lehre von den Processeinreden p. 213.

Le demandeur a dans ce cas une preuve infiniment plus difficile à faire; il doit non seulement justifier de son droit d'hérédité, il doit prouver encore que le de cujus était réellement propriétaire.

Cela résulte de la L. 13 § 1 de her. pet. (5-3) : omnibus titulis hic pro possessore haeret, etc., et des exemples ajoutés. (^»*) L. 16 § 7 ibid.

(rhérédité(^ *^). L'on suppose alors que le défendeur s'est mis en possession, comme prétendant à l'hérédité [juris jjossessor), sinon d'un objet, du moins d'un droit (de créance). La forme de cette action dépend entièrement des motifs invoqués par le défendeur pour soutenir son droit : c'est ce qui résulte des textes invoqués dans la note 115. D'après les termes de ces textes, le demandeur n'est point tenu d'intenter son action dans la forme de la pétition d'hérédité, lorsque le défendeur sans s'attribuer à lui-même aucun droit d'hérédité, ne fait que contester ce droit dans le chef du demandeur.

Je m'attends àceque ceux qui placent dans laprononciation de la formule de la legis actio, le début de la procédure des legis actiones^ contestent l'exactitude de tout ce qui précède. Aussi ne saurais-je laisser sans la réfuter une erreur aussi profonde que la leur.

Les choses se passaient, dans laprocédure des actions de loi, de la même manière que dans la procédure formulaire. Avant que le point du litige fût fixé sous forme de legis actio, les parties discutaient leursprétentionsen dehorsdetoutes formes, et exposaient l'état de la cause. Cela résulte, pour la revendication, des termes mêmes de la formule de cette action. On y voit le demandeur se référer à des pourparlers antérieurs pour établir la cause de sa prétendue propriété ("^). L'exemple

(•^•') L. 13 § 15. L. 42 de her. pet. (5-3). L. 10 i. f. si pars her. (5-4). Le deuxième passage notamment est décisif : si debitor hereditarius non ideo nolit solvere, quod se dicat hkredem, sed quod neget aut dubiiet, an hereditas pertineat ad eum, qui petit Jiereditatem, non tenetur peti-

TIONË HEREDITATIS.

Gaius IV. 16... meum esse aio secundum suam causam, sicut dixi V. aussi Val. Prob, de notis ant. § 4. Ce point est très controversé; parmi les auteurs les plus récents je citerai Karlowa Beitr. %ur Gesch. des E. Civilprocesses p. 12-16 {causa d'après lui doit être rapporté à la description exacte de l'objet faite dans la discussion préparatoire) et Bülow 1. c. p. 202 ißicut dixii selon lui, se rapporte aux mots immédiatement précédents).

le plus intéressant nous en est fourni parle procès de Virginie. Le revendiquant commence par exposer que Virginie lui appartient, et dit pourquoi elle est sa propriété ^) : c'est là le début du procès. Ce n'est qu'après de longs débats, auxquels les deux parties prennent part(^*^), qu'on en vient à la revendication solennelle proprement dite(*'^). Un exemple de ce genre nous fait défaut en matière d'action personnelle ; mais nous ne voyons pas pour quel motif elle aurait été dispensée de ce débat préparatoire alors que la revendication ne l'était point C^').

Quant à la procédure formulaire nul doute qu'elle ne comportât pareil débat (*^') : on en peut conclure à la forme anté-

L'argument que j'ai tiré du procès de Virginie n'a été jusqu'ici ni réfuté ni même examiné. Je crois avoir démontré dans le texte que la prononciation de la formule de la îegis actio devait être précédée d'un débat, pour rendre possible l'influence indispensable que le Préteur avait à exercer sur le choix de l'action. Ces débats pesaient d'un grand poids sur l'issue du procès. Un défendeur qui, par exemple, avait fait à Vinterrogatio in jure une réponse déterminée, ne pouvait plus ensuite se dédire en prétendant que la procédure des legis actiones ne commençait que par la pro nonciation de la formule, et que tout ce qui avait été dit auparavant était nul à moins d'avoir été accueilli dans la formule. Inutile d'insister sur ce point. On ne soutiendra pas, par exemple, que dans l'interpellation faite aux témoins de la litis contestatio on dût répéter tout ce que ceuxci avaient entendu jusque là.

TiTE-LiVE III. 44.

(US) TiTE-LiVE m. 46.

(H9) Nous rencontrerons plus loin un autre motif tiré de la concession des vindiciae.

(1^0) Vinterrogatio in jure n'était-elle pas souvent indispensable pour déterminer s'il fallait intenter une action? et laquelle? v. par exemple L. 23 § 10 ad leg. Aq. (9-2).

(*2i) Pour ne citer qu'un seul passage, je renvoie à Cicéron orat. part, c. 28: Atque etiam ante Judicium de constituendo ipso j'udicio solet esse contentio, quum aut sitne actio Uli qui agit aut jamne sit aut num jam esse desierit aut illane lege, Msve verbis sit actio quaeritur.

rieurede la procédure. Je n'ai pas besoin d'expliquer pourquoi.

Il est une autre objection que je considère comme plus grave (*''^). J'attribue, dira-t-on, au Préteur, une intervention spontanée dans la procédure, que ne pouvait lui permettre sa position dans la procédure ancienne. Mais était-elle bien spontanée, cette intervention? Cette désignation lui convientelle? Le Préteur avait-il là, plus que dans toute autre phase de la procédure, une liberté d'appréciation plus grande? Lorsque le défendeur oppose à la revendication un droit d'usufruit ou son propre droit héréditaire, le Préteur est ferne d introduire l'action négatoire ou la pétition d'hérédité, au lieu de la procédure en revendication; et cela aussi rigoureusement, qu'il devait, dans la procédure de revendication, faire cesser le combat apparent, ou accorder les vmdiciae. En disant que le demandeur est contraint de se servir d'une autre formule d'action, nous devons entendre cette contrainte dans le même sens que celle que souffre le demandeur, dans la procédure formulaire, de ne pouvoir se soustraire à Vexceptio. Cette opinion sera rejetée par quiconque s'en tient au principe erroné que le demandeur se présentait d'emblée devant le préteur muni de sa legis actiOy laquelle une fois décrétée, ne pouvait naturellement plus être changée dans la suite. Mais à mon avis, c'est précisément là que nous constatons d'une manière frappante que tout le système ancien de procédure n'était possible qu'à la condition d'admettre que l'action ne pouvait être solennellement fixée en forme de legis actio qu'après avoir traversé l'épreuve de certains débats préalables. Ces débats établissaient ce qui était contesté et ce qui était

On m'opposera peut-être Cickron pro Caec. c. 3 §8 : praetor is, qui judicia dat, nunquam petitori praestituitj qua actione ülum uti velit\ mais comp, en sens contraire la note 102.

C^^) C'est l'expression dont se sert Gaius dans l'action de Vargentarius et du bonorum emptor, note 96.

avoué; ils indiquaient à la procédure la voie dans laquelle elle devait entrer, et qu'elle devait suivre.