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problèmes et les intérêts dont il s'agit ici, les moyens de les résoudre, les opérations et les artifices qui sont appliqués, en un mot, tout le matériel d'idées que nous allons observer est exclusivement de nature juridique. C'est l'art juridique proprement dit que nous allons étudier dans son œuvre : la formation technique du droit ancien. La théorie générale de la technique que nous avons développée (§ 43-46) nous permet et nous force à la fois de nous restreindre aux matériaux historiques que nous offre le droit ancien.

D'après la théorie dominante aujourd'hui, l'avènement de la jurisprudence dans Thistoire date d'une époque relativement récente. Elle aurait été précédée par une longue période d'existence naïve et coutumière du droit; le législateur aurait été depuis un certain temps à l'œuvre avant que la jurisprudence s'éveillât. D'après cette théorie, la jurisprudence serait donc venue beaucoup trop tard pour prendre part à la fondation du droit, car les principes fondamentaux du droit étaient depuis longtemps fixés, les phases de la cristallisation du droit étaient entièrement accomplies : il ne lui restait plus qu'à améliorer, à polir et à limer. Cette opinion a également été la mienne : mais une étude persévérante du droit romain ancien m'a convaincu qu'elle n'est qu'un produit de l'imagination qui ne trouve aucun appui dans l'histoire — le rêve d'un âge d'or du droit, dans lequel les principes venaient à éclore tout seuls, sur l'arbre de Texpérience, et où l'homme n'avait qu'à étendre les mains pour les y recevoir. La vraie doctrine, je crois, est celle-ci : l'histoire du droit a commencé par un âge de fer. Elle a imposé dès le premier abord des luttes pénibles et des travaux ardus à l'intelligence humaine. Dès la naissance du droit, la réflexion, la conscience, le calcul ont été en activité. L'art juridique a veillé sur le berceau du droit.

Si aujourd'hui les idées ne nous naissent pas toutes faites, mais doivent être acquises avec peine et effort, il en était de même à cette époque de l'histoire où les principes fondamen-

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taux du droit se sont formés. C'est une erreur de soutenir que les peuples, dans leur enfance, n'ont pas eu besoin de rechercher et de perfectionner les notions de la propr-iëté, de Tobligation, etc., mais les ont trouvées toutes faites. Autant vaudrait affirmer qu'ils ont reçu leurs maisons, leurs socs de charrues, etc., des mains de la nature.

Non, dans l'un de ces ordres d'idées comme dans l'autre, ils ont dû, pendant des siècles, penser, travailler, s'épuiser en tentatives. Avant que les idées aient revêtu ces formes précises et fixes qu'elles ont déjà dès leur première apparition dans l'histoire, il a fallu des tâtonnements et des essais sans nombre, des hésitations et des incertitudes infinies.

Plus j'ai pénétré au fond de ces idées, plus je les ai creusées, et plus elles se sont manifestées à moi comme de vrais produits de l'art, et même d'un art admirable. Pour celui qui identifie la jurisprudence avec la littérature juridique, et qui la fait dater par conséquent du premier livre qui a été écrit, cet art peut paraître bien antérieur à l'époque de la jurisprudence et semble n'avoir aucun droit à ce nom. Mais celui qui, comme moi, ne cherche pas le critérium de la jurisprudence dans la composition de livres, celui qui le trouve dans la pensée juridique ne contestera pas à cet art son véritable nom. Il y a une pensée juridique plus puissante dans les idées et les formules juridiques qu'il nous a transmises que dans des charretées de livres de mainte époque féconde en écrits sur le droit. Moins diffuse que chez nous, cette pensée juridique ne se traduit pas dans sa forme fluide originaire. Elle est condensée, spécialisée et renfermée dans les limites étroites d'un principe de droit. C'est ce qui fait que souvent, dans la vie ordinaire, on oublie, on ne semble même pas comprendre que les moyens et les procédés les plus simples sont presque toujours les résultats d'un travail séculaire de la pensée humaine.

Mais lorsque, avec nous, on soumet à une analyse ces précipités de la pensée juridique ancienne de Rome, car c'est bien ainsi qu'on peut appeler les notions fondamentales du

droit romain, lorsqu'on remet en fusion la pensée qui y a pris une forme objective» on reste confondu devant la puissance et le travail intellectuel, devant la fécondité et la simplicité des idées, devant la logique et l'énergie d'exécution qu'ils attestent. Devant de pareilles qualités, il est impossible de soutenir que ces notions soient nées spontanément dans la conscience populaire. L'analyse nous découvre tout un monde d'idées, monde inconnu, il est vrai, à cette espèce d'histoire du droit qui attache plus d'importance à quelques noms sans valeur de juristes oubliés, qu'aux idées juridiques ellesmêmes, aussi inconnu que l'est à l'ignorant cet autre monde que l'intérieur de la terre nous conserve dans ses pétrifications. Celles-ci sont le livre de pierre où l'œil du paléontologue lit l'histoire du globe, qui lui raconte les événements et les révolutions des temps que ne connaît pas l'histoire. C'est ainsi que le véritable art de lire l'histoire aide à découvrir dans les matériaux les plus antiques du droit romain l'histoire de sa création. Il nous fait assister à la genèse du droit et nous renseigne sur les événements qui ont accompagné la formation de ses principes. Il nous montre la raison et l'art juridique éclairant la volonté et le sentiment moral du législateur; en un mot, les tendances, les désirs, la volonté des plus anciens formateurs du droit romain, nous sont par lui révélés et traduits.

Ce serait une entreprise téméraire de vouloir déterminer la part prise, dans la formation des principes, par l'art juridique et par les autres facteurs du droit. Quelle a été, par exemple, l'influence respective de cet art et de l'amour du pouvoir et de la liberté sur les principes de la propriété romaine? Ce qui est certain, c'est que l'art juridique a eu sa part, et sa grande part, dans la formation de tous les principes du droit. Ils en portent la trace irrécusable. Il est certaines idées techniques fondamentales qui se reproduisent partout, qui impriment aux principes un caractère juridique nettement déterminé. Grâce à elles nous pouvons nous représenter un ti/j)e de structure

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aussi commun à toutes les institutions du droit ancien, qu'il est étranger à celles du droit nouveau. Ne voir là qu'une oeuvre de l'appréciation naïve et spontanée du peuple, alors que tout porte le cachet de l'intention, du calcul, c'est fermer les jeux à la lumière. Autant vaudrait attribuer au hasard l'invention de la machine à vapeur. Nous constaterons, du reste, dans le cours de cette étude que la structure de certaines de ces institutions s'éloigne à tel point de la forme naturelle qu'elles ont dans la vie, et sous laquelle la conception naturelle du peuple a coutume de se les représenter, que Ton peut affirmer qu'elles sont en contradiction avec cette dernière. Le droit ancien, par exemple, réduit la vente à la forme de deux stipulations unilatérales. L'élément décisif et qui sera toujours considéré comme tel, au point de vue économique : la bilatéralité, est complètement abandonné dans la forme juridique imprimée à la vente. Voilà bien une idée foncièrement juridique, qui, si elle n'est éclose dans le cerveau d'un juriste, doit en tout cas son origine à la pensée juridique. C'est surtout dans la procédure ancienne que se manifeste ce caractère artistique et voulu. Quant à cette prétendue naïveté de la période originaire, ces éclosions soidisant naturelles en sont si évidemment absentes que les institutions de notre procédure actuelle paraissent moins artificielles, moins voulues que celles de la période d'enfance. L'examen approfondi que nous allons faire de la procédure le démontrera.

Ecartons donc cette erreur qu'il fut un temps, si reculé qu'on le veuille, où, comme une belle fleur des champs, le droit s'épanouissait spontanément sur le terrain béni du sentiment national, et ne réclamait pas les soins tutélaires de l'homme. Le jardinier ne crée pas la fleur : la réflexion et l'intention n'ont pu créer le droit, c'est vrai, mais le soigner, l'arroser, le tailler, voilà ce qu'elles peuvent et voilà ce qu'elles ont fait depuis l'origine. La participation que le fait de rhonoime a au développement du droit, et qu'il doit avoir^

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d'après l'ordre moral du monde, commence dès la période la plus ancienne. C'est à cette période surtout que l'école historique place la croissance organique du droit, qui lui tient tant à cœur : mais elle ne peut soutenir ce système que parce qu'elle ne voit plus la main qui agissait alors. En voulant réagir contre une tendance antérieure qui admettait que le droit avait ete entièrement et exclusivement fait, l'école historique, dans sa haine du rationalisme étroit de ses prédécesseurs, s'est forgé un système opposé, et tout aussi extrême. Pour elle, avoir èièfait serait un vice originel du droit : son idéal est qu'il soit devenu. Elle n'admet pour le droit qu'une formation coutumière et inconsciente. Sur le terrain de la science juridique, l'école historique présente le même phénomène que 1 école romantique sur celui de la littérature. Mais si l'école romantique, depuis un certain temps déjà, a dû remplacer sa conception poétique du moyen-àge par une conception plus prosaïque, mais en même temps plus vraie, il est temps aussi d'opposer à la poésie de la croissance organique, la prose plus sévère de l'histoire. C'est ce dont nous allons nous occuper.

Le droit romain doit donc sa formation, dès l'origine, au calcul et à l'intention. Vart juridique est aussi ancien que le droit romain lui-même. Mais entre sa première apparition et son époque florissante, il y a, dans ses degrés comme dans son mode de formation, et un grand espace de temps, et un progrès immense. Les temps qui se succèdent amènent d'autres problèmes : les problèmes nouveaux réclament des solutions nouvelles. Transportée dans l'époque ancienne, la méthode de la jurisprudence postérieure, y serait aussi disparate que la méthode ancienne dans l'époque nouvelle. Un calcul intelligent avait adapté chacune de ces méthodes au problème particulier qu'elle avait à résoudre. Jeter les fondations de l'édifice, tel était le problème de l'époque ancienne. Un ordre rigoureux, une exactitude mathématique étaient des qualités commandées avant toutes autres; le cordeau, l'équerre, le fil à plomb, sont les symboles architectoniques

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de cette période; les lignes droites, les angles aigus caractérisent son style. C'est précisément parce que la jurisprudence la plus ancienne avait exactement reconnu le peu d'étendue de ce problème, et qu'elle n'en avait jamais franchi les limites, que la jurisprudence postérieure, en continuant à bâtir sur ces solides fondations put se consacrer aux problèmes qui lui étaient réservés. A l'ordre et à la régularité, elle put ajouter la liberté et la beauté; au lieu de mesurer anxieusement ses lignes au cordeau, elle put sans danger recourir aux tournures les plus audacieuses, aux complications les plus hardies.

Traçons en quelques traits l'esquisse de l'art juridique ancien; les paragraphes suivants achèveront le tableau.

Parmi les différents point de vue sous lesquels la technique juridique peut être envisagée, ainsi que parmi ses diverses opérations, que nous avons citées ci-dessus (§ 43), deux seulement, dans l'ancienne jurisprudence romaine, se présentent sous une forme démontrable, mais qui n'en est que plus marquée : l'analyse et l'économie juridique. Par leur nature même, elles apparaissent les premières dans l'histoire (§ 59 et 65) : mais l'époque de leur apparition d'une part, d'autre part une loi qui régit le développement de tout art quelconque, ont déterminé leur forme particulière.

De même que tout ce qui nous a été transmis du droit ancien (§ 48-57), la technique de l'ancien droit porte dans le trait fondamental de l'extériorité, le cachet de son époque. Il en est ainsi surtout de son analyse. Notre jurisprudence actuelle, de même que la jurisprudence romaine postérieure divise par voie interne, par principes : le droit ancien divise extérieurement^ c'est-à-dire qu'il ne sépare pas intimement les notions qui se rencontrent dans un cas particulier, mais il veille à ce qu'elles ne puissent pas même se rencontrer, en leur assignant à chacune une forme séparée. Ce résultat est poursuivi par la théorie des actes juridiques, d'abord (§ 63) ; chaque acte n'est destiné que pour un seul but juridique. Il

Test ensuite par l'organisation de la procédure (§ 60, 61) : chaque procès ne traite que d'une seule demande : ni du côté du demandeur, ni du côté du défendeur, on ne peut y mêler un élément qui ne s'y rapporte pas directement. La décomposition du rapport juridique, qui dans notre droit actuel n'est autre chose qu'une invitation faite au juge et dont l'éducation juridique du juge garantit seule l'observation, est directement assurée dans le droit ancien par un appareil a7ialytique extérieur particulier — le juge ne peut se soustraire à l'invitation, la procédure elle même décompose pour lui, puisque les formes d'actions existantes ne peuvent recevoir que des demandes analjtiquement simples.

Ce trait fondamental de l'extériorité, appartenant à l'époque ancienne, se reproduit aussi dans la seconde branche de la technique ancienne : l'économie juridique (§ 66-68); Vacte apparent est la forme sous laquelle il reçoit son expression.

A ce premier trait fondamental de la technique ancienne, se joint un second qui est également produit, non par la technique même, mais par une loi qui régit le développement de tout art. La liberté dans l'art a pour point de départ la servitude. Les individus comme les peuples, doivent débuter dans l'art par l'application rigoureuse, servile de la règle; celui-là seul devient maître de la règle, qui a été son esclave. Ce qui est devenu intimement propre au maître comme loi vivante de toute son appréciation artistique, est encore pour rélève un commandement mécanique auquel il doit se soumettre aveuglément et sans idée personnelle. Toute œuvre qui émane de ce disciple se distingue par un type tout-à-fait déterminé qui signale partout les phases originaires de l'art; celui de la tyrannie de la règle : raideur, sécheresse, pédanterie, mais aussi et en même temps régularité parfaite, ordre rigoureux.

La même observation s'applique à l'art juridique. Cet art aussi, avant d'atteindre à la liberté intellectuelle, a dû traverser la période de non-liberté. Jusqu'à ce qu'il ait franchi

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cet âge, il porte Tempreinte de la phase originaire de l'art : ordre et simplicité irréprochables, régularité et exactitude mathématiques, logique impitoyable, d'une part, et de l'autre, l'envers de tous ces avantages, raideur, prolixité, lourdeur et pédanterie. La jurisprudence ancienne ne heurte pas de front les obstacles qu'elle rencontre. Elle ne recule pas devant des détours sans fin pour atteindre son but. L'atteindre ne lui suffit même pas; jusque dans la manière dont elle y parvient, elle cherche encore à justifier et les procédés qu'elle a mis en oeuvre et la voie qu'elle a suivie.

Cette marche de la jurisprudence ancienne peut prêter à la raillerie: et l'on comprend que dans son aversion pour la jurisprudence, CicÉRON ne lui ait pas épargné les sarcasmes. Mais gardons-nous bien de laisser de pareilles attaques égarer notre jugement au sujet de la jurisprudence ancienne. C'est grâce au culte Servile de la règle, grâce à une logique impitoyable ne reculant pas même devant le ridicule, c'est grâce enfin â la rigueur toute puissante de la méthode, que le droit romain a conquis ces avantages qui même en face de toutes les créations de la jurisprudence postérieure, ont conservé leur valeur et leur éclat : la clarté et la limpidité merveilleuses de toute son architectonique, la pureté et la précision de ses lignes et de ses formes fondamentales, la distinction presque mathématique établie entre ses divers principes. La rigueur de la méthode du droit ancien est telle que l'on pourrait croire qu'il n'a pas appartenu partout â la vie pratique, qu'il a été inventé plutôt dans un but didactique, comme un droit d'école, comme une espèce de mathématique du droit* Cette idée est juste, au moins en ce sens que nulle part l'école n'exerça une pareille puissance sur la vie, que nulle part elle ne sut la soumettre à un régime aussi magistral que dans l'ancienne Rome.

Des deux manifestations de l'art juridique, que nous venons de nommer, l'analyse est de beaucoup la plus importante. Nous rétudierons en premier lieu.

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