I. Analytique du droit
JuritconsuUi... quod positum in una cognitione est, id in infinita dispertiuntur.
CifiRos de leg. II c. VJ.
59. La genèse mosaïque fait commencer la création du monde par une séparation: au commencement Dieu sépara la terre et les cieux, le sol et les eaux, la lumière et les ténèbres. La genèse juridique du droit romain a les mêmes commencements : ses premiers jours sont voués à une œuvre de séparation et d'analyse. Le hasard n'y fut pour rien. Ainsi devait commencer l'art juridique, non point parce que tout développement physique ou intellectuel doit tout d'abord procéder par une séparation; mais parce que la jurisprudence avait à connaître d'abord les éléments simples du droit à l'aide desquels elle allait avoir à opérer plus tard (§ 44). Il fallut trouver l'alphabet avant de songer à lire et à écrire.
Douée du sentiment exact de l'absolue nécessité de cette tâche, la jurisprudence s'y consacra avec toute son énergie. L'idée d'analyse fut à peu près son unique idée, mais elle sut la grandir étrangement. Elle en eut la conception claire et nette. Elle y puisa la conscience de sa propre valeur, comme elle y trouva la conscience de son art. Elle se consacra sans trêve à mettre en relief cette idée unique. L'art de la jurisprudence ancienne, c'est l'art de la séparation. C'est là que cette première période emprunte son importance et sa valeur, c'est là ce qui la distingue des époques de développement de la science juridique. L'analyse n'est pour la science arrivée à son développement qu'une branche isolée, peu saillante même, de son travail propre. Elle absorbe toute
l'activité de la jurisprudence ancienne. J'ai donc dû aborder ici l'exposition de la méthode analytique de la jurisprudence romaine, non seulement de Tancienne, mais de la jurisprudence romaine en général. Ici, en effet, elle se montre pour la première fois dans l'histoire, pour la première fois elle y devient msihle, elle étend partout ses branches les plus exubérantes. L'époque postérieure n'a plus eu qu'à en récolter les fruits. Nous les examinerons en même temps ici, pour ne plus devoir y revenir, dans le troisième système, en traitant de la jurisprudence nouvelle. Pour un seul point, nous aurons encore à nous occuper alors de la méthode analytique; c'est quand nous parlerons du changement qui s'accomplît à l'époque postérieure quant à sa forme extérieure.
Nous ne devons ni ne pouvons appuyer ce qui précède sur des témoignages directs émanés des juristes romains. Le droit ancien suffit amplement à étayer notre opinion. Cicéron cependant nous fournit un renseignement précieux dans le passage que nous avons choisi comme épigraphe. Ces paroles qui élèvent un blâme contre la jurisprudence, dénotent l'absence du sens juridique de leur auteur : mais en attestant l'impression que produisait sur lui la littérature juridique, ^lles rapportent, comme observation défait, le jugement le plus intéressant sur la jurisprudence ancienne et qu'à aucun prix n'auraient dû négliger nos historiens actuels du droit. « Les jurisconsultes divisent en une infinité de fragments, ce <ï qui repose sur une seule idée. » Le reproche frappait droit les contemporains de Cicéron : mais il atteignait de plusieurs siècles en arrière leurs prédécesseurs. L'époque ancienne avait légué la plupart des divisions qui se rencontraient dans les écrits des premiers ; elles appartenaient au droit plutôt qu'à l'école; elles étaient, comme les actions par exemple, moins des idées théoriques que des unités pratiques. Ciceron considérait comme un vice de la science juridique de son époque ce qui n'était que Tesprit analytique du droit romain. Pour n'avoir pas tenu compte de la différence radicale qui
existe entre le point de vue qui doit diriger les analyses du philosophe et celles du juriste, il en est arrivé à imputer à blâme à la jurisprudence ancienne ce qui constitue la loi de vie du droit, ce qui fera son éternel et impérissable honneur. Le reproche serait fondé si dans ses divisions la jurisprudence avait perdu de vue le but pratique à atteindre, si elle s'était laissée emporter par un amour immodéré de division dialectique, cette plaie des époques d'impuissance scientifique. Le droit ancien de Rome échappe à ce reproche. Quelque multiples que soient les divisions que l'on y rencontre, quelque subtilité même que l'on puisse y trouver au premier abord, toutes trouvent leur justification dans un motif pratique; la suite de cet ouvrage le démontrera. Du reste, à l'époque de Cicêron, il s'était déjà opéré dans la méthode une évolution qui assignant à la science d'autres buts, lui transfusant des idées neuves et mettant à sa disposition des moyens nouveaux, avait mis fin à son esprit d'analyse. Comme nous l'avons remarqué déjà, ce sont précisément la pauvreté d'idées du droit ancien et son peu d'étendue qui ont puissamment aidé le développement de l'art analytique à Rome. Nulle part il n'a plus magistralement résolu, plus clairement démontré le problème du droit. Ce dernier point est digne de remarque. Il est certains problèmes dont une solution exacte peut être donnée sans que rien vienne révéler la marche qui a été suivie pour y aboutir. Il est, au contraire, des solutions que l'on voit surgir et se faire peu à peu : la marche suivie, le but à atteindre, les résultats obtenus, les procédés mis en œuvre, tout y apparaît clair et évident. Ainsi procède la méthode analytique du droit ancien. Semblable à une machine dont on verrait tous les rouages intérieurs au travers d*un verre, elle fonctionne sous nos yeux, comme si son mécanisme avait été fait pour l'enseignement de l'école. Ce qui se fait ailleurs purement par la voie de la pensée, elle le réalise dans la forme d'une organisation extérieure et visible. Dans la procédure ancienne, on voit l'acte juridique se
présenter pour ainsi dire sous le couteau qui doit le diviser. C'est à cause de cette visibilité de la procédure que je veux commencer par elle. Nous examinerons successivement :
