I.IV. II. I'' PART

TITRE III

TECHNIQUE

celle d'entre elles qui avait la possession la conservait

C'était parfaitement saisir le rapport juridique existant entre les deux parties, que d'imposer au défendeur, lors de l'instruction solennelle du procès, les mêmes obligations qu'au demandeur. Il intervenait en réalité à titre de demandeur. Comme le demandeur, il doit revendiquer [contramndicare) ('■''); comme le demandeur, il est questionné sur la

opposé, car dans l'issue supposée du procès double il n'y avait personne r qui judicio vicerat.

Dans la première édition de cet ouvrage, j'avais exprimé l'opinion que, les deux parties venant à échouer dans leurs devoirs de preuve respectifs le contravindicans était plus favorablement traité que le revendiquant. A la suite des objections de Eck, 1. c. p. 12 s., j'ai modifié ma manière de voir dans le sens que je viens d'indiquer. La procédure double, réclamait logiquement l'égalité de traitement entre les deux parties, tant au point de vue du fardeau de la preuve, qu'au point de vue des conséquences d'un échec dans la preuve. Le rapport possessoire originaire des parties pouvait être fort incertain; la concession des vindîciae, à notre avis, ne le tranchait pas. Eck m'a reproché avec raison d'avoir accordé à ce rapport une influence qu'il ne pouvait avoir dans la procédure par sacramentuni. Cette influence ne pouvait exister que dans la procédure formulaire, où grâce aux interdits possessoires on parvenait à fixer le droit. Rien ne s'opposait même dans la procédure ancienne, à ce que le possesseur de la chose intentât la revendication pour repousser l'attaque de son adversaire, et qu'ainsi le non-possesseur devint lui-même contre-revendiquant. La revendication remplaçait là les interdits possessoires, qui d'après moi, n'existaient pas encore : elle résumait en elle trois moyens du droit postérieur : la revendication, la publicienne, et les interdits possessoires. Le rapport possessoire originaire n'influait donc en rien sur le fardeau de la preuve imposée à l'une comme à l'autre partie conformément au principe de la procédure double. 11 en était de même de la concession des vindiciae. Celle-ci suivait l'introduction du procès. Elle ne pouvait avoir d'autre eff"et que de permettre de garder la chose à celle des parties qui avait obtenu les vindiciae^ dans le cas assez rare du reste où aucune des parties n'avait pu établir son droit.

(' Gaius L 134, n. 24. Gaius ne répète pas cette expression lorsqu'il décrit la marche même de la procédure IV. 16.

cause de sa propriété; comme le demandeur encore, il appelle son adversaire sur le fonds litigieux (^■'"); le Préteur les exhorte ensemble à faire la paix, et accorde enfin soit à l'un, soit à l'autre, la revendication. On le voit, la double procédure, que l'on rencontre plus tard dans V'miQYddiutipossidetis , a déjà une organisation complète dans la plus ancienne procédure de revendication.

Qu'est-ce qui a ainsi dessiné les contours de la procédure de revendication? D'avance, on peut présumer que c'est l'intérêtde la défense du défendeur. Pour résoudre la question, écartons, en commençant, le cas d'application le plus simple, celui de la revendication de choses, pour examiner une espèce plus compliquée.

Bien des fois, dans la vie romaine, il devait s'élever des conflits entre les différentes puissances de la famille : une personne, par exemple, prétendait avoir la puissance paternelle ou dominicale sur un individu, sur lequel une autre personne prétendait exercer la manus ou le mancipium. Tous ces rapports de puissance, au moins la plupart, pouvant être invoqués en justice au moyen d'une revendication et celle-ci étant un Judicium duplex, on peut admettre que les prétentions réciproques des parties pouvaient se produire en justice au cours d'un seul et même procès, soit que les deux parties s'attribuassent le même rapport de puissance, soit qu'elles eussent en vue des rapports différents. Par exemple, comme dans le procès de Virginie, le demandeur soutenait qu'il avait

(* CicÉRON pro Murena c. 12.

(•"'S) Quant à l'esclavage, cela n'a pas besoin de remarque; quant au mancipium, le fait résulte de la formule de sa constitution (Gmus I. 119 : hune ego hominem ex jure quiritium meum esse aio I. 123), si du reste l'on admet la correspondance entre les formules de constitution et de poursuite judiciaire du droit (III. 321). Quant à la puissance paternelle v. Gaius I. 134 vindicat ßlium suum esse, L. 1 § 2 de rei vind. (6-1). Il n'existe pas de preuve positive atttestant le fait pour la manus.

pour esclave la ßlle d'un tiers. Pour maintenir intact le principe : « un procès, une question d, deux instances auraient été nécessaires pour établir en justice l'état de cette personne. Dans la première, on se serait borné à décider qu'elle n'était pas l'esclave de l'un, dans la seconde, qu'elle était la fille de l'autre. Ce deuxième procès ne serait devenu possible que grâce à une procédure toute spéciale: ou bien le père aurait dû constituer un demandeur qui aurait réclamé la fille comme la sienne propre, lui donnant ainsi l'occasion de réclamer de son côté ce même rapport pour lui-même en forme de contravinclicalio^ ou bien il aurait dû produire cette prétention comme demandeur en se procurant un défendeur de complaisance pour détenir sa fille. En un mot, il n'y avait d'autre voie praticable que celle que nous avons signalée.

Si nous disons vrai, une pareille action pouvait être repoussée par différentes assertions positives. Prenons encore pour exemple le cas deVirginie : Virginiam lileram esse, répondait son fiancé; a fliam suam esse ex jure Quintium, » aurait, de son côté, pu opposer le père, s'il avait été présent(^^*). Dans

(15 4) A pp. Claudius, dans le procès de Virginia, prétexta de cette double possibilité pour refuser, dans la phase du procès (Tite-Live III. 45) les vindiciae secundum libertatem. Les défenseurs de la jeune fille, dit-il, avaient reconnu eux-mêmes, qu'il s'agissait ici d'un conflit entre la puissance dominicale et la puissance paternelle (ibid. III. 45), or, à ce cas ne se rapporte point la disposition de la loi des XII tables. Dans l'espèce, c'était le maître, d'après lui, (puisque le père n'était pas présent) qui avait droit aux vindiciae. Ce fut pour cela qu'il chercha à tout prix à écarter l'intervention du père, et que lorsque celui-ci apparut contre son attente, et renversa ainsi tout son plan, il se laissa aller à un acte ouvertement illégal. A côté du procès prévu pour le père, sur la question : puissance paternelleou esclavage, un autreétait déjà instruitsur la question: esclavage ou liberté dans la personne d'IciLius (Tite-Live III. 46 — ita vindicahir Virginia), mais sur ce procès, Appius était tout prêt, toutes ses batteries étaient dirigées de ce côté. Puntschart, note 102 donne une autre explication.

un autre cas, le demandeur aurait pu s'attendre peut-être à se heurter contre l'assertion que la jeune fille était l'esclave du défendeur ou se trouvait en son mancipmm. On voit par là pourquoi la liberté devait être poursuivie au moyen de la revendication (öJ^^^we in libertatem — mndex Ubertatis)et non par un praejudicium ; ce n'était en effet qu'au moyen de cette forme qu'elle pouvait, comme contravindicatio, lutter contre la revendication d'un prétendu esclave. La défense en forme de pure négation n'aurait pu que dire que l'individu n'était pas l'esclave de ce demandeur; elle n'aurait pu avancer que l'individu était libre C).

En poursuivant rigoureusement l'idée d'un procès double, le jugement pouvait, quant à son effet matériel ( '^°), ou bien être conforme à la prétention du demandeur [servîcm esse), ou bien donner gain de cause au défendeur ou à son mndex [liberum esse) il pouvait aussi débouter les deux parties,

Ainsi s'expliquent aussi les mots : Praejudicium an aliquis libertus Sit Gaius 1Y. 44. Le patronage ne constituait pas un jus sur la personne, il ne donnait donc pas une vindicatio ; sinon il aurait fallu, pour le contester, une contravindicatio (au moins pour que le jugement en faveur du défendeur pût être rédigé non négativement, mais porter positivement : ingenuum esse). Mais alors il aurait fallu aussi un vindex ingenuitatis^ car on ne pouvait pas revendiquer l'ingénuité sur soi-même. — V. contre ces cas et d'autres encore, de prétendues revendications : Eck 1. c. p. 26, 27, ce n'est que quant à la tutelle que l'on pourrait admettre que deux prétendus tuteurs pouvaient agir l'un contre l'autre avec la formule de revendication : in hoc L. Titio pupillo jus tutelae mihi esse aio. Comp. Theophile IV. 10 et les passages sur Vin jure cessio de la tutelle de femmes dans Gaius I. 168 et Ulp. XI. 6-8. C^^) Sur la forme, v. ci-dessus p. 90.

(^37) Y. en sens contraire Rudorff R. R. G. II. 131 qui dans la petitio in se7'vitutem place Topposition des assertions réciproques dans servum esse Tita et non esse; mais le vindex de l'esclave oppose l'aflarmation positive: liberum esse, V. Flaute Rudens III. 4.7: Si tvxs esse oportet, nive eas oportet esse libéras, L. 4 Cod. de lib. causa (7-16) : liber pronunciatus est. L. 27 ibid.

lorsque l'une et l'autre étaient restées en défaut de prouver leur assertion : par exemple, le procès n'avait pas établi que l'individu dont il s'agissait dans l'instance fût l'esclave du demandeur, bien qu'il fût reconnu comme esclave; dans ce cas le jugement portait : servum Titii non videri ('^").

L'intérêt de pouvoir contre-revendiquer, qui était si important pour le défendeur dans les questions d'état, n'était pas moindre pour lui dans la revendication de choses et d'hérédités. Il n'était certes pas indifférent pour lui que le jugement décidât simplement que le revendiquant n'était pas propriétaire ou héritier, ou qu'il reconnût positivement l'une ou l'autre de ces qualités au défendeur lui-même. Deux individus, par exemple, se contestent une hérédité; l'un réclame la succession en vertu d'un testament; l'autre invoque son droit d'héritier ab intestat, se fondant sur une prétendue nullité du testament; l'un et l'autre se sont mis en possession d'objets héréditaires. Obligera-t-on celui qui, en qualité de défendeur dans un premier procès, a établi la validité du testament, à

Cela résulte clairement, à mon avis, de la L. 27 § 1 de lib. caus. (40-12), qui suppose la possibilité d'un triple jugement : Servum Titii videri, liberum videri, servum Titii non videri, ce dernier pour le cas où le demandeur abandonne le procès. Il est dit expressément, dans ce passage, que le demandeur peut être débouté de sa prétention [aniittit suam causam), sans que le défendeur réussisse dans la sienne [nec enim penuria adversarii ingenuitatem solet tribuere... non ingenuus pronunciatur, sed serviis non videri). Il n'est pas exact que le passage parle du vvLAEJVDiciVM de libertate, qui est plus récent (Eck, p. 26); le demandeur revendique l'esclave comme le sien (arg. : servum illius non videri) ; il y a, tout comme dans l'ancienne procédure de revendication, deux affirmations positives en présence {servum meum esse — liberum esse). Ce passage apprend que le juge avait non-seulement l'aUernative de résoudre affirmativement l'une ou l'autre question, mais aussi qu'il pouvait s'exprimer par une pure négation. Un second doute que soulève Eck ne présente rien de sérieux et il est facile à dissiper.

agir une seconde fois comme demandeur pour prouver derechef ce dont il a déjà administré la preuve (^^^)?

Les actions qui tendent à faire valoir la co-propriété, la co-hérédité sont : la revendication partielle de la chose et de l'hérédité ('^°), et les actions en partage {act, communi dividundo, et familiae erciscundae). Elle sont évidemment aussi anciennes que les droits auxquels elles se rapportent. La question qui se présente, à l'occasion de ces actions, est celle de savoir si, comme la vindicatio, la contramndicatio pouvait porter sur une partie intellectuelle, sur une quotité du droit prétendu par le demandeur. Il ne s'agit pas, notons-le, d'une partie corporelle (**^); quand il s'agit de choses mobilières, la séparation d'une partie doit être poursuivie par Vact. ad exMlendum\ en fait de choses immobilières, au contraire, lapartie est un tout particulier, existant par lui même{'^^). Je réponds donc sans hésiter que pareille contramndicatio partielle était non-seulement possible, mais qu'elle était aussi nécessaire, plus nécessaire peut-être, que la contravindicatio d'une totalité. Juridiquement elle ne constituait pas une défense, elle

(159) cas de contravindicatio en droit Justinien, dans la L. 8 § 13

de inoff. test. (5-2)... in modum contradictionis (luerelam inducat, quemadmodum ageret si non possideret, sed peteret. La contravindicatio se dit ici coNTRADicTio; de même on trouve dans la L. 27 § 2 de lib. caus. (40-12) contradictor pour le contravindicans — vindicare avait dégénéré en dicere.

('"^o) L'édit du Préteur a établi pour cette dernière une forme nouvelle (L. i pr. si pars 5-4), cela n'infirme en rien ce que nous allons dire.

(**') Dans la pétition d'hérédité on ne pouvait naturellement non plus demander des choses isolées de l'hérédité, on aurait ainsi cumulé la pétition d'hérédité et la revendication. Au reste la contravind. avait lieu ici également, cela résulte de ce qu'elle était une vindicatio. Gaius IV. 16, n. V. aussi L. 1 § 2. si pars (5-4)... petere debebunt.

(^*2) L. 6 § 1. Comm. pr. (8-4)... non est pars fundi, sed fundus. L. 25 § 1. de verb. sign. (50-16).