LIV. II. I" PART

TITRE m. TECHNIQUE.

Seulement, au lieu de suivre alors la voie qui nous paraîtrait aujourd'hui laplus naturelle et même la seule concevable reelle d'une défense légale souspeinede millité{lexperjecta),en vrais Romains, on prit un biais. On maintint l'acte juridique intact dans sa validité abstraite, mais on punit celui qui tentait de le réaliser {lex minus quam perfecta)[*^'^). On suivit cette voie avec une telle logique que le Préteur accordait sans hésiter une action tirée de l'acte juridique. C'était par cela même ordonner aujuge de condamner le défendeur. Mais cette victoire coûtait cher au demandeur, car ce qu'il avait obtenu, il devait le rendre ait quadoncple au défendeur. C'est l'action qui était dans cette circonstance accordée au défendeur que nous allons examiner.

Sa forme régulière('^")parait avoir étécelle de la legis actio per manus injectionem, La lex Furia testamentaria, la lex Marcia de ttsurisÇ ^*), ainsi que l'institution du quadniplalor^ dont nous parlerons plus loin, attestent qu'elle tendait à la peine du quadruple. Le fait qui donnait lieu à l'application de

(•^2) Ulp. Fr. Proem. § 2. Minus quam perfecta lex est, quae vetat aliquid fieri, et si factum sit non rescinda, sed poenam injungit ei, qui contra legem facit, qualis est Furia tesiamentaria, quae plus quam mille asses legati nomine mortisve causa prohibet capere praeter exceptas personas, et adversus eum, qui plus ceperit, quadrupli poenam constitua. V. un exemple déjà mentionné {lex Licinia) T. II. p. 146, et un autre § 65 notes 346-34'7. Plusieurs autres se trouvent dans les sources de Justinien, par exemple L. 3 de litig. (44-6). L. 11 pr. de divort (24-2).

^153) C'est, du moins, ce que l'on peut conclure de Plaute Persa I. 2, 18: ubi quadruplator (V. plus loin) quoipiam injexit manum. Gaius IV. 22, 33 mentionne trois cas, celui de la lex Furia testamentaria, de la lex Furia de sponsu, et de la lex Marcia.

('^^) V. Ulp. Fr. Proœm. §2, Caton de re rust. Proœm... /ô^«^;'û^orem quadrupli. Pseudo-Ascon. (Orelli p. 110) combiné avec Gaius IV. 23 : adversus foeneratores. Pseudo-Ascgnius ajoute encore le cas de perte au jeu {alea).

cette peine est désigné tantôt sous le nom de exigere, tantôt sous celui de capere (*^^). La première de ces expressions peut, à la rigueur, être rapportée au fait d'exiger en justice, mais la seconde échappe à cette interprétation et tend à prouver que l'esprit de la loi considérait comme une infraction la simple acceptation des choses dues. Nous essaierons plus loin de justifier cette disposition qui paraît invraisemblable et choquante au premier abord.

Il ne peut y avoir de doute sur le but que l'action voulait atteindre. Ce que V exceptio procurait directement, elle cherchait à le réaliser d'une manière indirecte: paralyser le créancier dans l'exercice de son droit. Le moyen, on en conviendra, était des plus efficaces, car c'eût été, pour un créancier, faire preuve de bien peu de bon sens que de réclamer une chose avec la perspective de devoir la restituer au quadruple. C'est ainsi que l'on a pu dire, bien qu'inexactement, que la loi qui servait de base à la demande avait prohibé l'acte juridique lui-même, tandis qu'en réalité la prohibition ne s'appliquait qu'à l'exécution de l'acte.

Plus tard, un sentiment plus perfectionné du droit, l'esprit juridique moins conservateur de l'époque postérieure firent abandonner cette forme ('^*^). La contrainte indirecte, sous la forme de l'exception, remplaça la contrainte directe.

D'après sa nature juridique, notre action doit être rangée parmi les actions pénales, et pour la distinguer des autres,

(^ss) Gaius II. 225 capere.,. IV. 22... eœegisset, 23... exegissent... cepisset. Ulp. loc. cit. capere.

Cette forme se représente du reste assez fréquemment dans l'histoire, par exemple, dans le droit public de Rome (ce fut de cette manière que Sylla paralysa le droit d'intercession des tribuns), et dans le droit canon. Celui qui a promis des intérêts sous serment est contraint par le tribunal ecclésiastique de les payer, mais ensuite celui qui les a reçus est contraint de les restituer, c. 6 X. de jurej. (2-24). — C'est une lex minus quam perfecta du droit canon.

nous ajouterons qu'elle est une action pénale de procèditre.

Elle n'a, en effet, qu'un simple but de procédure, celui d'élever une exception, d'empêcher l'exercice d'un droit en justice. Le délit qu'elle doit réprimer présente une certaine analogie avec le cas où l'on agit au mépris d'une exception éventuelle (^^"), on pourrait l'appeler : dolus po'ocessif, un dol de procédure, car intenter une action que la loi condamne constitue un dolus, une frmis ('^^).

L'action dont il s'agit prenait, dans certaines circonstances, une physionomie toute particulière. Le débiteur, craignant la vengeance du créancier, pouvait hésiter à s'en servir. Cette considération amena le législateur à l'accorder à toute personne qui voudrait l'intenter, dans le cas où celui qui y était directement intéressé renonçait à en faire usage. Pour en augmenter l'effet préventif, il en fit une action populaire C^^).

(^^") L. 2 § 5 de doli exc. (44-4). T^o'Lofacit, quicunque id, quod quaqua exceptione elidi poiest, petit. L. 1 § 1, L. 8 pr. ibid. : dolo facit, qui petit quod redditurus est.

^158) C'est ce qu'établit indirectement la lex Falcidia, laquelle fait évidemment allusion à la loi Furia en disant : eam pecnniam sine fraude sua capere liceto, L. 1 pr. ad L. Falc. (35-2). Pour expliquer la peine du quadruple, RuDORFF Rom. R. G. I p. 46 note 1, soutient qu'il y a vol dans l'espèce; par exemple dans le cas de la lex Marcia (v. plus loin); v. aussi p. 56. où, à l'occasion de la lex Furia testamentaria^ il admet que le fait constitue un vol manifeste envers la famille (?). Il me paraît que l'explication la plus naturelle est d'admettre que les Romains voyaient dans le quadruple, comme dans le cas du furtum manifestum^ la peine frappant la violation flagrante de la loi, et dans le double, la peine d'une violation cachée, telle que le furtum nec manifestum,

( ' ^ Ö) La façon dont s'exprime Gaius, L. 3 de litig. (44-6), permet de conclure que déjà la loi des XII tables avait eu recours à ce moyen. L'édit du Préteur recueillit dans quelques cas cette idée antique. Comp, par exemple, Vactio sepulcri violati, qui est donnée d'abord à l'intéressé, et après lui, à toute autre personne. L. 3 pr. § 12 de sep. viol. (47-12); v. aussi L. 5