I-IV. II. I" PART

TITRE III

TECHNIQUE

C'est là, dit-on, une instance préjudicielle sur I'exceptio legis PlaetoriaMdÀ^ pourquoi ne pas admettreplutôt que c'est I'actio legis Plaetoriael L'existence de cette action nous est historiquementattestée^ tandis quenous ne savonsrien decette instance préjudicielle. On ne peut objecter qu'il ne pouvait encore y avoir lieu d'intenter cette action puisque le mineur n'avait pas encore payé. Nous avons vu, en effet, dans le cas ci-dessus du Préteur Asellio, que les débiteurs n'avaient pas payénon plus, et que cela n'empêcha point lePréteurde donner un jugeaux deuxparties enmême temps. Ilyaplus, lestermes employéspar plusieurs textes(note 176)tendraient à nous faire croire que l'action pouvait être intentée immédiatement après la conclusion de l'acte frauduleux et avant toute réalisation. Le passage de Plaute que l'on invoque devrait donc signifier: «Si vous insistez sur votre créance,j'intente V action legis Plaetoriae ». Mais aucune des parties, dans la comédie de Plaute, n'avait besoin de se hâter. Le créancier ne pouvaitintenter une action, car il était esclave, et son maître ne s'était pas encore fait connaître ; de plus, la prétention elle-même n'était pas de nature à devenir l'objet d'un débat en justice. Il ne s'agissait nullement, en effet, d'une promesse civilement obligatoire, mais bien de la promesse faite sous serment, de donner une récompense à celui qui trouverait un objet perdu; or, pareille promesse necrée aucun lien juridique(* *^). Le Préteur

^i8 3j On ne comprend pas comment Sell puisse le contester. Si même l'expression : dolo instipulatus sis avait pu l'induire en erreur, le fait môme tel qu'il se passe sous nos yeux dans la comédie de Plaute (V. 2, 46 s.) aurait dû l'éclairer. Labrax^ le prostitueur que l'auteur met en scène, ne fait autre chose que prêter serment, il n'est nullement question de stipulation, et à peine la promesse faite, il s'en console en se disant que son serment ne le lie point. Dans la contestation qui surgit ensuite entre les parties (scène 5), il n'est question, d'un bout à l'autre, que du serment prêté par Labrax; c'est précisément sur l'absence de force obligatoire de ce serment que Labrax base son refus (v. 17, 21), et Demonès, le maître de Gripus finit par ordonner à son esclave (v. 58) de remettre le serment : gratiam juris jurandi facere.

aurait donc dû nommer un juge pour écarter une prétention qui, en droit, n'existait pas, et statuer préjudiciellement sur une exceptio legis Plaetoriae? Et entre quelles parties se serait vidé ce différend? Entre le mineur et son adversaire ou le maître de celui-ci? Nullement, mais bien entre le mineur et le premier venu (cedo quicum, c'est-à-dire ^^'.y^ö mihi aliquem, qnocum Tiaheam jndicem) (^^*). Après ces explications, il ne peut plus j avoir de doute qu'il s'agit ici non d'un procès qui va être intenté, mais d'un de ces arrangements si fréquents dans la vie romaine, dans lesquels les parties s'en remettaient à la décision d'arbitres (les premiers venus) sur un point quelconque qu'elles jugeaient être le nœud de leur différend.

Mais admettons même qu'il s'agisse, dans l'espèce, d'une instance préjudicielle sur V exceptio legis Plaetoriae. Est-ce Ja loi même ou est-ce le Préteur qui l'a introduite? La loi? L'hypothèse en elle-même n'est point inacceptable. Gaius (III. 123) nous apprend même qu'elle s'est réalisée dans un autre cas (^^^). Mais s'il en est ainsi, si la lex Plaetoria s'est également servie de cette forme, il faut admettre aussi que l'effet du praejîidicium devait être ici, tout aussi bien que dans le cas cité par Gaius, d'amener une libération ipso jure. Or, dans cette hypothèse, la défense tirée de la loi Plaetoria n'aurait évidemment, à l'époque postérieure, pu abandonner sa forme civile pour revêtir la forme prétorienne de Vexceptio, et c'est cependant ce qui a eu lieu (^^^). Le Préteur reste donc le seul

^184) 11 n'est dit nulle part, ainsi que le remarque avec raison Demelius, 1. c, que l'exception devait se produire au moyen d'une sponsio praejudicialis. L'objet de la contestation est ici bien clairement et directement désigné. S'il avait été question de sponsio, il aurait fallu une provocatio préalable, (v. note suiv.)

^4 8 5) Permittitur sponsoribus et fidepromissoribus intra diem XZX praejUDiciUM postulare, quo quaeratur, an ex ea lege praedictum sit, et si judicatum fuerit, praedictum ita non esse, libérais tur.

(^^•^) L. 7 § 1 de excep. (44-1) exceptio... pro minore viginti quinque annis circumscripto.

que l'on puisse désigner comme l'auteur de cette exception préjudicielle ; l'époque à laquelle elle aurait été introduite ne serait autre que l'époque de Flaute, c'est-à-dire celle même où la loi a été faite(*^"). Il faut bien l'avouer, cependant, si la loi eût vu dans ce moyen une protection efficace pour le mineur, elle eût pu l'adopter tout aussi bien que de recourir à une action pénale tendant au quadruple. Une autre loi l'avait fait en faveur des cautions, rien n'empêchait la lex Plaetoria d'en agir de même en faveur des mineurs. Ainsi donc, peu après que la loi s'était, à bon escient sans doute, décidée à adopter telle mesure plutôt que telle autre, un Préteur aurait pu tout aussitôt bouleverser la loi dans une disposition aussi essentielle? Et dans quel but? L'action en quadruple ne présentait-elle donc pas de garanties suffisantes? Au contraire, elle était bien plus efficace que Vexce2)tio. Loin d'améliorer la loi, l'innovation du Préteur n'eût donc fait que l'affaiblir. Et pareil fait se serait produit au moment où la loi venait à peine de voir le jour, et à une époque où la procédure des actions de la loi était en pleine vigueur? Dira-t-on qu'il répugnait au Préteur d'accorder l'action pénale? Mais un siècle plus tard encore, le Préteur Asellio donna, dans le cas analogue de la lex Marcia, l'ancienne action au quadruple; pourquoi, lui aussi, ne donna-t-il pas de préférence Ve.xceptio préjudicielle? Enfin, tous les Préteurs qui se sont succédés, auraient du admetti^e un système aussi bizarre, et l'innovation aurait pu prendre racine en si peu de temps, qu'une comédie de Plaute ait pu parler de l'exception préjudicielle tirée de la loi Plaetoria comme d'une chose parfaitement entrée dans les mœurs? L'histoire proteste contre toute cette théorie. L'anachronisme est évident. On rattache au VI«^ siècle une institu-

(^^") Les défenseurs de cette opinion sont eux-mêmes unanimes à admettre que la loi est traitée par Flaute dans le Pseudolus \. 3, 69, comme une loi nouvelle. Rudokff R. G. I p. 97. Puchta Cursus der Inst. § 299 note 1'.

tionqui appartient au VIII% ou même à une époque encore plus récente.

Les cas que nous venons d'expliquer épuisent, je crois, tous les matériaux que nous rencontrons dans les sources au sujet de notre action pénale (^^^). Bâtir des conjectures plus ou moins hasardées sur d'autres cas possibles, discuter des questions dont la solution ne saurait être appuyée sur aucune preuve, ne ferait que réduire l'intérêt qui s'attache à cette étude. C'est ainsi que nous nous bornerons à indiquer, sans la résoudre, la question de savoir si la peine éventuelle du quadruple ne coïncide pas, dans l'action prétorienne qnod metus causa, avec l'idée de l'ancien droit, que celui-là mérite la peine du quadruple qui cherche à faire valoir une prétention .existante en soi, mais condamnée par la loi, et qui s'insurge ainsi ouvertement contre la loi.(V. note 158).

La seconde des deux classes d'actions défensives, nommées €i-dessus (p. 107), ne sera, ainsi que nous l'avons déjà dit, examinée ici que pour la distinguer de celle dont nous venons de parler.

Les actions de cette classe ont avec les précédentes cette analogieque, commeelles,elless'exercenten termes de défense ; c'est là leur but. Elles en diffèrent en ce que ce but ne constitue point leur destination exclusive. Elles ont un domaine

^t88) On ne peut invoquer ici : 1) i^act. popularis avec matius injectio tendant au quadruple, mentionnée par Plautk Truc. IV. 2, 47-49 et dirigée contre une courtisane « quae adversus legem (d'après Festus : Muneralis, et appelée par Flaute dans un autre passage : lecc lenonia; [accepU) a plurimis pecuniam, 2) l'action tendante au quadruple, introduite, d'après Dion Cassius 54, 18, par Auguste, contre les orateurs qui, en contravention à la loi Cincia, avaient reçu des présents, 3) l'action tendante au quadruple donnée contre la calumnia, dans l'Édit. (L 1 pr. de calumn. 3-7). En effet, toutes ces actions n'avaient pas pour but d'empêcher indirectement l'exercice d'un droit de créance existant en soi, mais de punir un turpiter acceptum.

plus étendu, des fonctions plus variées. Elles diffèrent encore des actions précédentes, même au point de vue de leur but, en ce qu'elles ne remplacent pas Vexceptio. en rendant celle-ci inutile, ainsi que le faisait l'action pénale. Nulle peine ne menace le créancier; au pis aller, il ne sera obligé qu'à restituer. C'est là une éventualité dont un demandeur ne se préoccupe guère habituellement, avant d'avoir intenté son action, et puis il peut toujours espérer que le défendeur condamné n'exercera pas son recours.

Dans tous les cas où il pouvait y avoir lieu d'exercer cette action, le droit nouveau donne une exceptio au défendeur(note 47). Sous ce rapport donc, c'est-à-dire, considérée comme faisant la fonction d'exception, cette espèce d'action n'a pas de raison d'être dans le droit nouveau. Mais tel n'est pas le cas pour le droit ancien. Du reste, à moins d'admettre, erronément à mon sens, que toutes ces actions (même les condictions) ne datent que des derniers temps de la procédure formulaire, il faut bien conclure qu'aussi longtemps qu'elle maintint le principe : un procès, une demande, et repoussa les exceptions, la procédure ancienne a poursuivi, sous la forme exclusive de l'action, le même but auquel la procédure nouvelle a ouvert la voie de l'action et celle de l'exception. Cette méthode répond entièrement, au surplus, à toutes les autres notions que nous possédons sur le droitancien. Comparée à Vexceptio, elle est un détour; mais l'histoire nous montre partout la voie la plus longue comme le procédé le plus ancien ('*^). De

('^'') Ces deux moyens de défense sont souvent représentés comme se trouvant l'un vis à vis de l'autre dans un rapport diamétralement opposé. Par suite d'une fausse conclusion tirée du passage de la note 47, on considère l'action comme le moyen le plus énergique, l'exception comme le moyen le plus faible. Mais j'espère que les explications que j'ai données, ci-dessus, sur le mécanisme de la procédure romaine antique, ont soulevé tous les doutes possibles quant à la succession historique de ces deux moyens. V. sur les condictions, BXhr Anerkennung p. 94 note 6 et Jahrb. für Dogm. II p. 376-378.

plus, ce système du droit ancien lui était, dans la plupart des cas, imposé par l'idée qui l'inspirait tout entier, celle d'une justice rigoureuse dans la procédure (p. 49 s.). Ce n'est pas précisément un honneur pour le droit nouveau d'avoir constamment cherché à substituer l'un moyen de défense à l'autre. Justinien et ses collaborateurs, non plus, n'ont pas justifié leur prétendue supériorité sur la jurisprudence ancienne, lorsque effrayés par la complication apparente de son mécanisme, ils lui imputaient à grief de reprendre d'une manière absurde par telle action ce quelle avait accordé par telle autre (^°°). Les écrits de tous les juristes de l'époque ancienne suffisent pour démontrer l'inanité de ce reproche.

Si maintenant le lecteur veut se représenter à l'esprit Tensemble des explications qui précèdent, il pénétrera le sens des paroles de Gaius que nous avons inscrites en tête de ce chapitre : NEC OMNINO ita, ut mmCf usus erat Ulis femporibtis actionum. Elles signifient non-seulement que le droit ancien ne connut pas d'exceptions proprement dites, mais qu'en leur place des créations juridiques autres lui permettaient d'obtenir les mêmes résultats que le droit nouveau a poursuivis depuis au moyen des exceptions.

Nous nous étions donné pour but de démontrer le mécanisme analytique de la procédure ancienne. Ce but, nous l'avons eu constamment en vue depuis le § 60, et croyons l'avoir atteint. Le moment est venu d'examiner les mérites et les défauts de l'institution dans son ensemble.

Un esprit impartial ne saurait, il me semble, se soustraire à l'admiration qu'inspirent tout d'abord le talent et l'art extra-

{^'^^) L. 2 Cod. de const pec. (4-18)... Secundum antiquam receptitiam actionem res exigebatur, etiam si quid non fuerat dehitum, cum satis absurdum et tam nostris temporibus quam j'ustis legibus contrarium sit permittere per actionem receptitiam res indebitas consequi et iterum mulias proponere condicHones, quae et pecum'as indebitas et promissiones corrumpi et restitui deflniunt.

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TF/HNIQUE.

ordinaires qui se manifestent dans la procédure ancienne. Elle constitue, à mes jeux, un chef-d'œuvre qui dépasse tout ce que peut nous offrir l'histoire de la procédure, à une époque quelconque, fût-ce même à la nôtre. C'est un chef-d'œuvre dans lequel la plus grande simplicité de l'idée fondamentale s'allie à la plus admirable logique d'exécution et à une inépuisable puissance d'invention dans l'emploi des moyens. Il joint la plus extrême finesse du détail à la solidité de la charpente et à la transparence de toutes les parties. C'est, enfin, une machine ingénieuse dans laquelle éclatent tout à la fois l'art le plus raffiné et la simplicité la plus parfaite.

Mais qu'importe, dira-t-on, la valeur artistique dans la procédure? Quel prix attacher à l'art, là où la valeur pratique et l'opportunité seules sont à rechercher? L'art en ces matières n'est que de l'affectation. Les complications, les détours, les répétitions qu'entraînait la procédure ancienne étaient autant de démentis infligés à l'opportunité et à la valeur pratique de ses institutions. Nos chemins de fer donnent une juste image de la voie que le droit ancien ouvrait devant les parties litigantes. De longs rails de fer, un mouvement en avant dans une direction toujours invariable, point d'échappée ni à droite ni à gauche; point de halte. A tel moment il serait possible de finir le débat... mais le train ne s'arrête pas. Arrivé à destination, il faudra recommencer le vojage, il faudra dépenser encore, il faudra de nouveau perdre du temps pour revenir au point qu'il a fallu dépasser.

Ce sont là, assurément, des inconvénients que présente la procédure ancienne. Les chemins de fer aussi ont les leurs, mais ils sont compensés par d'autres avantages. N'en est-il pas (le même, ou plutôt n'en ètait-W pas de même pour la procédure de la Rome antique : car c'est avec les idées de cette époque-là que nous devons juger l'institution, et non avec celles de notre temps. De nos jours, il en coûte beaucoup pour poursuivre un procès ; avant de l'intenter, la question des frais est mûrement pesée. Un principe d'économie semble avoir fait une loi de

trancher en une fois toutes les questions qui se rattachent à une même contestation (*^*). Et cependant, je le demande, la somme de travail (la seule considération, après tout, d'après laquelle se déterminent les frais) est-elle moindre lorsque les questions de droit sont traitées ensemble que lorsqu'elles sont traitées isolément ? Je crois la dépense de travail plus considérable, car les questions s'accumulant, les difficultés augmentent; chacune d'elles exige un travail particulier, et par surcroît, il faut encore veiller à ne pas les confondre entre elles. Tel soulèvera sans peine dix objets, l'un après l'autre, qui succombera sous le faix s'il veut les soulever tous à la fois. Il j a bien plus encore. L'expérience journalière de notre procédure nous donne un grand enseignement au sujet de cette accumulation de questions litigieuses. Aux motifs véritables, aux raisons invoquées par la partie et sur lesquelles elle fonde l'espoir du triomphe de sa cause, elle entremêle d'autres considérations dénuées de toute valeur: exceptions de contrainte, de dol, d'erreur, etc., qu'elle serait elle-même la première à répudier, s'il n'y avait là une occasion de se procurer du lest sans frais. Mais tout comme l'objet de prix, le lest a du poids et occasionne des frais. Comme le plaideur hésiterait à manœuvrer tout cet appareil de procédure, s'il fallait le mettre en mouvement, non plus dans un seul et même procès, mais comme à Rome, à l'époque ancienne, dans autant de procès successifs ! Bien peu de ces exceptions, objets des chicanes journalières, et dont les parties font les frais, seraient soulevées sous forme d'actions. En éliminant ainsi du débat maints points de discussion sans importance aucune pour le fond du procès, le mécanisme de la procédure romaine ancienne, loin d'augmenter les frais, les diminuait au contraire. Que voyons-nous aujourd'hui? Sous prétexte d'économiser les frais, les procès, semblables à de lourdes charrettes de transport, se chargent de tout un bagage

('9') Plank Mehrheit der Rechtstreitigkeiten, p, 70, 90.

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TECHNIQUE

d'actions et d'exceptions; ils s'avancent péniblement; chaque pas peut amener le désordre et la confusion; ils arrivent enfin au terme — mais souvent l'idée claire de l'affaire s'est déjà effacée de l'esprit des juges, des avocats, des parties : tous ont eu le temps de perdre patience ... parfois même la vie.

Un point tout aussi important que les frais, dans un procès, c'est la perte de temps. Plank (note 191) élève contre le principe de la séparation des procédures le reproche que des débats séparés exigent des comparutions plus multiples et des pertes de temps plus grandes. Cette critique semble surtout fondée lorsqu'il s'agit d'un Etat, comme la Rome ancienne, où la procédure est basée sur des débats oraux et nécessite par conséquent la comparution personnelle des parties. Mais le temps n'a pas une égale valeur partout. Le temps ne représente une valeur économique que pour le travailleur; le travails eul est de l'argent. Le temps qu'il faut dépenser à l'occasion d'un procès n'est pas pour le travailleur une simple question de convenances personnelles, il équivaut à une perte matérielle. Dès lors il est aisé de se rendre compte de l'influence qu'a dû exercer le développement de l'industrie, du commerce, le travail en un mot, sur l'organisation économique de la procédure, au point de vue du temps. Au lieu de comparaître en personne, en justice, les parties en arrivèrent à envoyer à leur place des représentants, qui se chargeaient en même temps des intérêts de diverses autres parties. La comparution personnelle en justice finît par disparaître et l'instruction par écrit remplaça l'instruction orale. On essaya de résoudre, autant que possible, en même temps, toutes les questions soulevées dans un même procès C^'-).

Mais dans une communauté comme Rome, à son origine, toutes ces considérations ne pouvaient avoir un poids décisif.

{^^-) Tel est aussi le but de YexcepUo litis dividuae et residuae de la procédure nouvelle.

En effet, abstraction faite du travail agricole, le travail des esclaves seul y était de l'argent, et le travail agricole luimême laissait au cultivateur libre assez de temps pour soigner ses affaires litigieuses, lorsqu'il venait à Rome, les jours de marché. Une modification dans l'organisation de la procédure, introduite en vue d'une économie de temps, n'eût donc excité qu'un médiocre intérêt, et la question de savoir si demandeur et défendeur devaient vider leurs constestations au moyen d'un, de deux ou d'un plus grand nombre de procès, n'eût guère rencontré que l'indifférence. Mais à mesure que le territoire de l'Etat romain s'accrut, à mesure que les distances grandirent, il fallut de plus en plus compter avec le temps. Cette considération qui fut si puissante sur tout le fond du droit, en tant qu'il pouvait être atteint par la nécessité de la comparution personnelle (III. 361), devait bouleverser en même temps toute l'organisation de la procédure, grâce aux progrès de la civilisation, qui augmentait sans cesse la valeur du temps et développait de plus en plus l'amour du bien-être. Il ne fut plus indifférent, dès lors, que chacun dût comparaître en personne en justice^ ou qu'il pût s'y faire représenter. Le défendeur trouva un avantage à pouvoir vider sa cause en un seul procès, au moyen d'exceptions, au lieu de devoir entamer lui-même un procès spécial, selon l'usage antique. Mais le droit nouveau ne s'est-il pas laissé entraîner dans cette voie, au point de compromettre d'autres intérêts non moins importants? Notre troisième système apportera la réponse à cette question.

Bien minimes donc sont les défauts apparents de la procédure ancienne, si on les envisage au point de vue de l'époque. Et s'il suffit, pour apprécier le mérite d'une institution, de comparer ses avantages et ses désavantages, le jugement sur la valeur de la procédure romaine antique — sur sa valeur artistique, en même temps que sur sa yaleur pratiqîce pour la vie romaine, — ne saurait être un instant douteux.