L. 24 in f. quae in fraud

C^*) Je me suis expliqué à cet égard au § 47.

passer, et le lecteur qui m'a suivi jusqu'ici comprendra maintenant comment a pu naître cette légende qui nous montre les juristes, à l'époque antique, faisant un mystère de la science du droit.

Pour quiconque sait apprécier la haute influence qu'exercent sur le développement du fond du droit des formes étroites et rigoureuses, il sera inutile d'expliquer ou de justifier le jugement dans lequel je résume la valeur historique de la procédure ancienne de Rome pour l'ensemble du développement du droit romain : Ce que le corps est pour V esprit, la structure analytique de la procédure le fut pour V analyse des idées — sans la procédure antique de Eome, le droit romain actuel n'aurait prohaUement jamais existé.

B. Les actes juridiques.

Corrélation entre la structure de la procédure et celle de l'acte juridique. — Principe de la simplicité du rapport juridique. — Concentration de l'acte : Simultanéité de l'acte, de ses conditions légales et de ses effets. (Condition et dies).

63o L'acte juridique est la forme dans laquelle la volonté individuelle déploie son activité créatrice dans les limites qui lui sont assignées par le droit. La volonté ne crée réellement que pour autant qu'elle reste dans ces limites; dès qu'elle les franchit, ou bien son action est dépourvue de tout effet, et ne produit qu'un acte vain et nul, ou bien cet effet se retourne contre elle, en lui imposant la nécessité d'anéantir elle-même le résultat qu'elle avait obtenu (peine, dommagesintérêts). La première hypothèse se réalise lorsque la volonté était en lutte avec une règle du droit, la seconde, lorsqu'elle en a violé une prohibition.

132 LIV. II. l" PART. TITRE III. TECHNIQUE.

Les règles du droit nous donnent donc l'étendue et la mesure de ce que peut la volonté, elles nous permettent de le déterminer analjtiquement. L'analyse de l'acte juridique repose sur celle des règles du droit. L'acte juridique n'acquiert une existence légale que s'il peut être ramené à des principes existants, car ce qui n'est pas possible in abstracto ne peut pas recevoir une existence de fait. Mais le domaine du possible s'étend jusqu'à la limite des règles du droit reconnues. Il n'existe aucun rapport entre les conditions de l'action juridique et celles de l'action de fait. Il suffit que cette dernière ne soit pas défendue pour qu'elle soit permise. Mais cette hypothèse purement négative et abstraite de l'absence d'une défense n'est pas suffisante pour l'acte juridique. La validité de ce dernier repose, non point comme celle de l'acte de fait, sur une coercition physique, mais sur la force intellectuelle. Les conditions de validité de l'acte juridique sont essentiellement positives.

Si, pour être valable, l'acte juridique doit pouvoir être ramené à des idées admises, doit pouvoir être analytiquement décomposé, en d'autres termes, si le juriste doit pouvoir 2)enser l'acte, que sinon il peut se refuser à reconnaître, il semblerait que le sort du commerce juridique soit ainsi arbitrairement livré à la pensée du juriste. Mais les besoins du commerce juridique et sa puissance d'invention sont toujours en avance sur la pensée juridique. Celle-ci, ce n'est point un paradoxe, est toujours en retard sur l'époque et sur la vie. Le sentiment aussi est le précurseur de la conscience. La vie ne doit pas attendre, c'est à la pensée juridique à la suivre. Et de fait il en est ainsi. Lorsque la contradiction se produit sans que la jurisprudence parvienne à la faire disparaître en faisant un judicieux emploi des institutions existantes (ce dont l'économie juridique du droit ancien [§ 66] nous fournira de nombreux exemples), il ne reste à la jurisprudence qu'à suivre l'impulsion de la vie pratique. Elle doit agrandir sa pensée, élargir son horizon intellectuel. Les premiers efforts

tentés pour introduire des idées nouvelles peuvent échouer devant la résistance de la jurisprudence, mais leur triomphe finit toujours par être assuré.

Si l'acte juridique doit pouvoir être analjtiquement décomposé, il n'existe pas de limite, cependant, quant au nombre ni quant à l'espèce des notions qui peuvent entrer dans la combinaison d'un seul et même acte juridique. A moins de formes spécialement prescrites, un seul et même acte peut créer les rapports juridiques les plus divers. On peut trouver, par exemple, dans un seul et même acte, le transfert de la propriété (^^^), la constitution de servitudes et d'hypothèques, l'établissement de rapports d'obligation, la cession de créances, la renonciation à des droits de toute espèce.

Mais est-il bien exact, dans ce cas, de dire qu'il n'y a qu'un seul et même acte? Si l'on admet en principe que l'analytique des actes juridiques, et partant leur individualité, trouve sa base dans les principes du droit, il faut dire : Non, il y a, dans ce cas, autant d'actes juridiques qu'il y a de rapports juridiques. Tous ces rapports, il est vrai, s'établissent par le même acte extérieur, mais il n'en est pas moins vrai que l'on peut et que l'on doit même les distinguer entre eux, tout aussi bien que l'on distingue entre elles les actions différentes réunies dans un seul écrit de procédure. Il y a des actes juridiques simples, et des actes combinés \ la notion du cumul des actions trouve son corrélatif dans le cumul de plusieurs actes juridiques en un seul.

Le développement historique de ces deux idées, en droit romain, n'a pas marché du même pas. Tandis que la jurisprudence nouvelle maintenait encore dans toute sa rigueur l'antique défense du cumul des actions (p. 30), elle n'opposa, au contraire, aucune résistance à l'idée du cumul des actes

1^1 95j Même sans l'acte extérieur de la tradition, par la traditio brevi manu et le constitut possessoire.

juridiques. Eile adopta cette idée partout où elle eut les mains libres, c'est-à-dire, pour les contrats et les actes non solennels du droit nouveau. D'où vient cette différence? De ce que la procédure réclame une discipline plus rigoureuse que la vie, et de ce que la contrainte peut plus aisément y maintenir cette discipline. Le droit de Justinien, en abolissant la plupart des formes romaines solennelles, favorisa à son tour le cumul des actes juridiques : seul le testament y échappa encore, ainsi que les formes modernes du droit commercial et maritime.

L'accueil que dut faire la jurisprudence antique au principe nouveau de ce cumul, il est à peine besoin de le dire. Après avoir appliqué avec une logique impitoyable, dans l'organisation de la procédure, le principe de la simplicité analytique, la jurisprudence n'eût qu'à demi réalisé l'idée que ce qui est un en principe, doit aussi rester un dans sa manifestation extérieure sous forme concrète, si elle avait voulu s'en écarter dans l'organisation de l'acte juridique. L'organisation de la procédure étant telle, que seul un rapport juridique simple y pouvait trouver accès, quoi de plus naturel que de faire rétroagir l'analyse forcée aussi loin que possible en deçà du procès, c'est-à-dire, de lui faire saisir le moment même de la naissance du rapport juridique? Pourquoi réunir dans l'acte juridique ce qui, dans le procès, devait rester séparé ? L'acte devait donc être soumis à la même loi de l'analyse. A ce prix seulement, il était possible de couper dans sa racine le germe de désordre et de confusion que renferme tout mélange de rapports juridiques différents. Principe juridique, acte jîcridiqiie et poursuite du droit ou action, formaient dans cette conception une ligne continue, ou plus exactement trois quantités étroitement liées et se couvrant l'une l'autre : la progression dialectique d'une seule et même idée.

En fait, la jurisprudence ancienne a conçu et réalisé avec son énergie ordinaire cette idée si simple, aussi féconde que géniale. La preuve en est acquise pour l'action. Nous allons le démontrer de nouveau pour l'acte juridique.

L'action et l'acte juridique concordent entre eux par le principe commun qu'ils réalisent. Mais ils n'ont pas seulement entre eux cette égalité axiomatique d'être tous les deux égaux â un troisième terme; un lien plus étroit les unit, auquel le principe lui-même reste complètement étranger. La structure mécanique de l'un est le parfait décalque de la structure de l'autre. Déjà, en traitant du formalisme (IIL 321), nous avons montré le rapport de correspondance qui existe entre l'établissement du droit et son exercice en justice. Le même rapport se reproduit ici, et de façon telle qu'il est impossible de ne pas y reconnaître une intention parfaitement voulue, un plan préconçu. L'affinité de la structure analytique de la procédure et de l'acte juridique atteste qu'un même esprit les a conçus; en outre, elle révèle la communauté ou plutôt la réciprocité de leur destination. Ce ne sont pas seulement deux institutions parallèles, mais il y a entre elles un rapport de correspondance.

Ce rapport reconnu et constaté va singulièrement nous aider à reproduire la théorie de l'acte juridique ancien. Grâce à lui nous pourrons reconstituer un tout et en combler les vides, à l'aide des simples fragments qui nous ont été transmis; et surtout il nous permettra de discerner ce qui, dans la théorie de l'acte juridique, appartient à l'époque ancienne, ce que peut revendiquer l'époque nouvelle. Tout est confondu dans les sources. Les textes insistent, pour tel rapport juridique, sur des règles dont ils font à peine mention pour tel autre. Parlant de la même institution, tantôt ils tracent des règles sévères, tantôt ils affichent la tolérance. Pour débrouiller scientifiquement cet amas de règles de droit dérivant toutes des différents âges de la jurisprudence, il n'est qu'un seul critérium : c'est une connaissance approfondie de la différence existant entre la méthode de l'époque ancienne et celle de l'époque nouvelle.

Simplification du rapport juridique, ou pour être plus précis, prohibition du cumul des actions d'un côté, concen-

tration de tout le procès sur le moment de la litiscontestation (p. 21) de l'autre, telles étaient, comme nous l'avons vu (§ 61), les deux idées fondamentales qui dominaient toute la procédure. Assurons-nous qu'elles se reproduisent dans la structure de l'acte juridique, sauf les modifications particulières que comporte la nature spéciale de celui-ci.