I. Pfincijpe de la sirnplicité du rapport juridique

J'ai comparé l'action romaine à une individualité (p. 30). La même comparaison peut s'appliquer à l'acte juridique. Les actes juridiques constituent des individualités dont l'élément capital gît dans le droit qui en est l'objet. Autant de droits, autant d'actions, avons-nous dit en parlant de la procédure. Le même principe est vrai lorsqu'il s'agit de l'acte juridique : autant de droits, autant d'actes juridiques.

Si ces prémisses sont exactes, la conséquence en est que le cumul d'actes de nature différente, par exemple, du transfert de la propriété et de l'établissement de servitudes ou d'obligations, est défendu; qu'il est même interdit de confondre des actes de même espèce, par exemple, le transfert de plusieurs choses, l'établissement de plusieurs servitudes par une seule mancipation. Voyons ce qu'il en était en réalité.

En droit romain nouveau, il est certains rapports juridiques qui nous montrent intimement unis, dans une unité systématique, les deux éléments fondamentaux du droit qui occupent généralement les deux pôles opposés, l'élément réel du droit, et l'élément obligatoire. Ces rapports sont : le pignns, la superficies et Y emp)liyteusïs . Un seul et même acte y appelle cà la vie le côté réel (le jus in re) et le côté obligatoire (le contrat); tout au moins peut-il en être ainsi. Dans le droit ancien, les choses avaient une toute autre face. Vusufruit fut le premier rapport juridique du droit ancien, où l'élément réel se montra combiné avec Télément obligatoire. Le procédé technique que mit en œuvre le droit ancien, pour obtenir cette juxtaposition.

n'a rien de commun avec le moyen auquel recourut le droit nouveau. Ce dernier confondit les deux éléments dans un seul acte. Le droit ancien, au contraire, tenant compte de leur différence en principe, les tint extérieurement séparés dans l'acte juridique; il exigea pour chaque élément un acte particulier : Vin jure cessio \}0\xY\e jus hi re, la stipulation (ccmtio usuffuctuaria) pour le rapport obligatiore. Dira-t-on que dans l'usufruit il existe, entre l'élément réel et l'élément obligatoire, une liaison moins intime que dans les trois autres rapports? Mais dans tous le lien obligatoire est également nécessaire et indispensable (^"^). Des nécessités techniques peuvent donc seules donner la clef de la différence que Ton observe dans leur structure. Cette différence présente, au point de vue de la méthode de la jurisprudence, une signification d'autant plus grande qu'une observation impartiale ne recueille à l'aspect de l'usufruit comme des autres rapports cités, d'autre impression que celle d'une parfaite unité régnant sur leur ensemble. Aucune cause interne ne détermine la diversité de leur structure, elle est due simplement à une cause historique. Nés à des époques tout-à-fait différentes, l'usufruit d'un côté, et les autres rapports cités, ont, dans leur formation technique, été modelés par un art juridique complètement distinct.

Nous livrons cette opinion à l'examen des savants, et nous concédons volontiers que s'il se rencontre, dans l'ancien droit, un exemple, fût-il unique, d'un seul et même acte produisant en même temps des effets réels et des effets obligatoires, on pourra la rejeter comme inexacte. Une disposition célèbre de la loi des XII tables, déjà souvent mentionnée (III. 223) semble, il est vrai, fournir cet exemple. Elle porte sur l'efficacité des dispositions obligatoires ajoutées à la mancipation, donc au transfert de la propriété.

(^96) L. 6 pr. ut in poss. (36-4), L. 1 L. 4 Cod. de usufr. (3-33), L. 7 Cod. ut in poss. (6-54). R. Elvers Die römische Seryitutenlehre p. 554 s.

Les sources ne mentionnent qu'un seul effet obligatoire se rattachant à la mancipation : c'est Vactio auctoritatis ^ action tendant au paiement du double en cas d'éviction. Si réellement cette action avait été un effet de la mancipation comme telle, elle aurait dû exister dans tous les cas de la mancipation, qu'elle se fît au sujet d'une vente ou à propos d'une donation. Mais loin de là, deux conditions étaient requises pour que cette action fût ouverte, et deux conditions qui n'avaient absolument rien de commun avec la mancipation. Il fallait, d'abord, que la mancipation eût eu lieu à la suite d'un contrat de vente, ensuite, que le prix de vente fût payé. L'action ne puisait donc pas sa cause dans la mancipation, celle-ci n'était qu'une de ses conditions. Les mêmes raisons qui empêchent d'envisager l'usucapion comme un effet de l'obligation, par le motif qu'elle compte parmi ses conditions un acte obligatoire [tituUcs), mettent obstacle à ce que 1 on voie dans l'action ci-dessus un effet de la mancipation. Il serait plus exact de la considérer comme une actio ficrti qualifiée ('°'). Le vendeur est censé avoir soustrait le prix de vente à l'acheteur, il a commis envers lui un ßirticm nec manifestum, il répond par conséquent du double Si même les termes de la loi des XII tables sur la mancipation avaient réellement un sens obligatoire, jamais les juristes romains ne les ont interprétés comme tels ('^^). Il en existe une preuve frappante. Ils ont refusé d'insérer la convention accessoire de la ßcUicia dans la formule de la mancipation ; ils

(^^") V. en sens contraire Leist Mancipation und Eigenthums tradition. Jena 1865, p. 127. Ses objections ne sont guère sérieuses.

(^9 8) Ainsi s'explique aussi que le double est désigné comme la suite nécessaire, invariable de l'éviction. Si le contrat eût été la base de l'action, rien n'eût pu empêcher les parties d'augmenter ou de diminuer, par leurs conventions, le montant de la prestation d'éviction.

(^^') Semblables interprétations restrictives se représentent fréquemment dans le droit ancien, v. T. III. 148 s.

lui ont donné la forme d'une convention accessoire, indépendante, originairement dépourvue d'action ; ils en ont fait, pour ainsi dire, une clause secrète (III, 223 s.). Si pareille •convention avait pu trouver place dans cette formule, elle aurait engendré, comme tous les autres actes obligatoires du droit ancien, une actio stricti juris. En réalité, l'action qui en naissait était une actio honae ßdei {^^^). Or, jamais une action de cette espèce n'a pu naître de la mancipation.

Il j a un parallèle intéressant à établir entre la fiducia et l'obligation de servir {pperarum oUigatio) imposée à l'esclave lors de son affranchissement par le maître. Notre opinion y puise une force nouvelle. L'obligation en question s'établissait dans l'acte d'affranchissement et devant l'autorité (^°*). On se demande dès lors quel est le motif qui l'empêchait d'être accueillie dans la formule de la manumission, comme modalité de celle-ci, et pourquoi il ne lui restait, comme à la ßducia que la forme d'un pacte accessoire (serment) relevant plutôt de la conscience [fides). Ce motif ne peut être trouvé que dans notre principe : Un seul et même acte ne pouvait produire deux efets systématiquement dij'érents [lihertè et obligation).

Nous pouvons donc affirmer sans hésiter qu aucun acte du droit ancien ne produisit en même temps un effet réel et un effet obligatoire. Au contraire, la différence qui existait en principe entre l'ancien droit réel et l'obligation était nettement tranchée et s'étendait aussi à leur établissement au moyen d'un acte juridique.

La propriété et la servitude sont séparées par une différence systématique, tout autant que la propriété et l'obligation.

(2 0 0) Je reviendrai sur ce point à l'occasion de l'âge des actiones honae ßdei. — L'argument que l'on pourrait tirer de la L. 48 de pact. (2-14), Gaius ad legem XII tahul.^ ne mérite aucune réfutation.

(20 1) En d'obtenir, paraît-il, la coopération du magistrat dans l'intérêt des deux parties, arg. L. 47 de oper. lib. (38-1)... Praetorem non PATI, Cic. ad attic. YII, 2 in f.... in eOj qui eadem liber non juraret.

Défense donc, en vertu de notre principe, de les cumuler dans un seul et même acte. Cependant la deductio de servitudes, qui pouvait accompagner un transfert solennel de propriété (^^^), semble ici démentir ce principe. Mais la contradiction n'est qu'apparente, elle se transforme même en une confirmation nouvelle de notre opinion. La forme même dans laquelle s'opérait cette constitution de servitude constate notre principe, et lui rend hommage, précisément par la manière dont elle lui échappe. Que fait-on en effet? On agit comme s'il n'y avait qu'un seul acte ayant pour objet un fonds déjà grevé de la servitude désirée. Nous ne voyons pas le mancipant transférer d'abord la propriété et puis l'acceptant, devenu propriétaire, établir la servitude. Dans ce cas, en effet, il y aurait juridiquement deux actes différents et il resterait encore à examiner, par rapport à la servitude, si l'acceptant avait le droit d'aliéner. Mais il n'en est rien, le mancipant se borne à retenir, à déduire (dediicit) quelque chose de ce qu'il transfère. C'est une nuance analytique fort importante dont la procédure nous a offert un autre exemple dans le cim deductio7ie et co7npensatio7ie agere (p. 76). Les juristes anciens pouvaient, en s'appuyant sur l'autorité des termes de la loi des XII tables sur la mancipation, admettre la parfaite validité de ce moyen. De même que l'action de Vargentarms n'avait pas, juridiquement, pour objet deux créances, de même cet acte n'avait pas pour objet deux droits réels. Le droit réservé ne fonctionnait ici, comme dans une soustraction, qu'à titre de quantité à soustraire. Logiquement, il devait être permis de réserver plusieurs servitudes, par exemple, un usufruit en même temps qu'une servitude de passage, etc., chose, qui, à mon avis, était absolument interdite lorsqu'il n'y avait pas en même temps transfert de la

(202) G^jus II. 33. Vat. fr. § 47, 50, 51 et ci-dessus note 99 ; Dirksen Vermischte Schriften I p. 110.

propriété. La pluralité des nombres à soustraire est indifférente lorsque l'unité ne doit exister que dans le nombre à diminuer. Si le droit ancien avait déjà connu les Siiitres jura in Te, il leur aurait assurément appliqué le même système. Si donc nos sources n'en font aucune mention à l'occasion de ces droits, ce ne peut être à cause d'une différence systématique entre eux et les servitudes (^°^), mais uniquement pour des motifs historiques.

L'établissement de servitudes prédiales en faveur de l'acquéreur nous fournit le pendant du cas ci-dessus. Le propriétaire antérieur apporte parmi les servitudes appartenant au fonds à transférer, celles qu'il veut établir sur le fonds gardé par lui ; ici non plus, la constitution de servitude ne constitue pas un acte spécial, ce n'est qu'une modalité introduite dans le transfert de la propriété. Tandis que dans le cas précédent le praedium était transféré comme serviens, il est, dans l'espèce, transféré comme dominans ('^°*).

Ainsi se trouvent épuisés les rares renseignements que nous offrent, que je sache, les sources, au sujet du cumul de plusieurs actes d'espèce différente. Reste à examiner la question de la possibilité de combiner plusieurs actes de même espèce.

A ne considérer que les trois formes fondamentales dans lesquelles se renfermait la vie des affaires, à Rome (§ 52), la 07iancipatio, Vin jure cessio et la stipulatio, on peut tout d'abord et sans hésiter, soutenir que pareil cumul était impossible pour Vin jîùre cessio. Il est permis, en effet, de conclure de la revendication à l'm jîire cessio. S'il n'était point permis de revendiquer en une fois plusieurs objets, leur cession en justice, en une fois, au moyen de la reven-

(20 3) Comme le prétend Dirksex 1. c. p. 119.

(2 0^) L. 3, L. 6 pr., L. 7. pr. Comm. praed. (8-4). Je puis évidemment rapporter aux deux formes dont il s'agit plus haut ce qui est dit dans ces textes de la tradition.

dication apparente, devait être interdite également. A la règle : autant objets, autant de revendications (p. 29), devait correspondre la règle : autant d'objets, autant d'actes de cession en justice. Le principe de l'interdiction du cumul devait donc embrasser tout le domaine exclusif àe Vin jure cessio (III. 245), et Ton peut soutenir qu'il ne pouvait être permis d'émanciper plusieurs enfants ou d'affranchir plusieurs esclaves par un seul acte.

L'argument que nous venons de tirer de la revendication ne s'applique pas à la mancipatio. Pour celle-ci, il y a au moins un cas où la possibilité du cumul est expressément attestée. C'est lorsqu'il s'agit du transfert de la propriété. Ulpien (Fragra. XIX. 6) dit que l'on peut manciper en une fois autant de res mancipi mobilières que la main peut en contenir, et autant de choses immobilières que l'on veut. Il est douteux que le droit ancien ait connu cette disposition. Gaius, dans son exposé de la mancipatio (I. 119-122), n'en dit mot. Sans être une preuve décisive, le fait n'en a pas moins sa valeur. Mais quiconque m'aura suivi dans cette étude, quiconque se sera pénétré de Tesprit analytique qui anime toute la jurisprudence ancienne, de la rigueur et de la logique de sa méthode, celui-là ne pourra que partager mes doutes à cet égard. On pourrait cependant objecter que si la mancipation avait été restreinte à un objet unique, cette restriction aurait, dans certains cas (le transfert d'un troupeau, par exemple), présenté de graves inconvénients pratiques. Mais n'oublions pas que dans ces cas on pouvait se servir de l'm ju,re cessio (la revendication d'un troupeau était possible. V. note 28). D'un autre côté, il ne faut pas non plus exagérer les inconvénients du système, puisque avec l'aide de quelques esclaves, et l'on sait qu'ils étaient capables de mancipation (^°^), on pouvait manciper en fort

(205) Gaius II. 87.

peu de temps, pièce par pièce, le troupeau le plus nombreux.

La stipulation se prêtait à la création et à la combinaison des obligations les plus diverses: donner, faire, omettre, tout était matière pour elle. Elle pouvait comprendre en un seul acte les contrats les plus variés, le prêt, la vente, le louage, la société, etc. Je doute fort qu'il en fût déjà ainsi dès le droit ancien. L'époque ancienne n'attachait pas une importance décisive aux termes abstraits au moyen desquels se concluait la stipulation : spondesne, sjûondeo, au point de rester indifférente à l'objet même de la stipulation. A l'origine, la valeur de ces mots et celle des termes de Vin jure cessio et de la mancipatio : aïo... meum esse^ était la même. Ils caractérisaient l'acte quant au genre, et non quant à l'espèce. Ce qui constituait en réalité l'individualité de tous ces actes, c'était leur objet, leur contenu. S'il y avait impossibilité de combiner Vin jure cessio d'une chose corporelle, d'une hérédité, d'une servitude, d'une tutelle, tous rapports bâtis sur un schème identique : aïo... meum esse, il ne pouvait être permis non plus, à mon avis, malgré l'identité de la formule, de fondre en une seule obligation des éléments obligatoires juridiquement différents les uns des autres. Une stipulatio emti, venditi, locati, conducti devait, aux yeux des juristes anciens, constituer une individualité juridique, au même titre que n'importe quel autre acte parmi ceux dont nous venons de parler (^°^). A chaque espèce de contrat correspondaient à l'époque ancienne des formulaires déterminés. Leur emploi était libre, il est vrai, et ce qui l'atteste.

(20 6) Des mots sacramentels déterminaient, au point de vue de la forme, l'individualité des divers actes. En l'absence de ces mots, le juriste ancien ne reconnaissait point le contrat déterminé qu'ils individualisaient. Ainsi la stipulatio empti était toute entière dans les mots : habere rede îicere (comp, les exemples dans Varron de re rust. II. 2, 3, 4), la stipulatio conductif dans les mots: frui licere (v. les exemples cités par Dirksen Manuale V« frui).

c'est qu'il est fait mention de plusieurs formulaires pour une seule et même espèce d'actes M. Le commerce juridique, cependant, et avec infiniment de raison (III. 270 s.), se maintenait dans la voie qui lui était tracée uniformément dans les divers formulaires. Grâce à cette circonstance, grâce à cette persuasion où l'on était que pour chaque espèce d'acte, il fallait un formulaire spécial, l'époque ancienne ne dut pas connaître cette idée avec laquelle se familiarisa si bien l'époque nouvelle, d'amalgamer dans une stipulation unique des actes et des formulaires d'espèce différente. Au reste, quel profit en eût-elle tiré? Ne prononcer qu'une fois au lieu de dix fois les mots: spondesne, sj^ondeo? Pour conquérir ce mince avantage, il aurait fallu renier les notions élémentaires de la méthode juridique, auxquelles on avait voué une fidélité si rigoureuse; on aurait dû consacrer cette stipulation unique par l'octroi d'une action unique (p. 38).

Seul, le testament échappait, et devait échapper, à la loi de la simplicité dans les actes. Le testament, cependant, était moins un acte unique qu'une réunion d'actes d'espèces les plus diverses : institutions d'héritiers, legs, affranchissements, nominations de tuteurs. Toutes ces dispositions, qui du reste présentaient les caractères juridiques les plus variés, n'avaient qu'un seul point commun, c'est qu'elles avaient toutes pour condition la mort du testateur. L'erreur serait donc grande de mettre sur la même ligne le testament et l'acte entre vifs. Il faut au contraire, en regard du testament, comme totalité de tous les actes de dernière volonté, placer la somme totale de tous les actes entre vifs que l'on peut imaginer. En opposition avec la liberté de contracter entre vifs, l'autonomie testamentaire possède ce caractère propre de ne pouvoir se manifester que dans un seul acte d'ensemble, tandis que la première ne s'exerce que dans des actes isolés.

(207) Yarron de re rust. II. ?, 5.

«ans jamais pouvoir se réduire à une forme unique. Le codicille du droit romain a, il est vrai, déserté quelque peu ce principe; mais il a été invariablement maintenu pour le contenu essentiel du testament, pour la nomination de l'héritier. Le testament nous représente donc, dans une certaine mesure, toute une moitié de l'ensemble de l'autonomie individuelle; il est avec les actes entre vifs dans le même rapport, à peu près, que l'hérédité avec les droits isolés du patrimoine héréditaire, et nous ne saurions mieux le caractériser qu'en nous reportant aux expressions : succession universelle, succession particulière, et en l'opposant comme l'acte universel, à tous les actes particuliers. Comment les Romains ont-ils été amenés, contrairement au principe de la séparation dans les actes particuliers, à consacrer, pour tous les actes de dernière volonté, le principe de la concentration? La réponse est aisée. Il y a d'abord un motif historique dans la forme originaire de la confection du testament. Les testaments se faisaient dans l'assemblée du peuple. Nous avons déjà traité ce point (I. 147). Le peuple n'avait pas seulement à prendre connaissance des testaments, mais il pouvait les apprécier, les discuter; donc les rejeter. Aux motifs que j'ai déjà fait valoir en ce sens, il s'en ajoute d'autres qui relèvent directement de notre matière actuelle et qui sont d'un grand poids. Le testateur devait soumettre au peuple, pour lui permettre de juger en connaissance de cause, tout l'ensemble de ses dispositions testamentaires. Ce n'était qu'à €6 prix qu'il était vraiment possible d'apprécier et déjuger chacune d'elles. Agir autrement, c'eût été mettre le peuple dans la position d'un juge obligé de statuer sur une clause isolée d'un contrat, sans avoir connaissance du document tout entier. Cependant, qu'est-ce qui garantissait que le testateur faisait réellement connaître ses dispositions tout entières? Qu'est-ce qui empêchait qu'il ne révélât que celles-là seulement qui avaient besoin d'être sanctionnées par le vote populaire, comme contenant une dérogation à la loi, comptant voir

TOMt IV.

1 10 I,IV. II. — r l'ART. TITIIK III. — TECHNIQUE.

appliquer aux autres les règles sur la succession ah intestat? Il ne lui servait de rien d'user de pareilles réticences, et les déjouer était, à mon avis, le but de la règle si connue : oiemo pro parte testatus, pro parte intestatus, decedere potest. Cette règle, au sujet de laquelle, de nos jours, tant d'erreurs ont été émises, me paraît avoir été un complément indispensable de l'ancien testamentum in comitiis caïatis. A défaut de cette règle, tout testateur eût pu tromper le peuple et surprendre son adhésion à des dispositions qu'il n'eût jamais approuvées s'il eût eu connaissance de l'ensemble des dispositions testamentaires. Grâce à cette règle, tout testateur qui cherchait à égarer le peuple, se prenait à son propre piège '(^^^). Mais il y avait une autre fraude à prévenir. Tel qui cherchait à déshériter un de ses fils, mais qui n'osait faire connaître sa volonté au peuple, de crainte de la voir écarter, et de voir annuler par suite tout son testament, aurait peutêtre pu concevoir l'idée de dissimuler l'existence de ce fils. Si, dans ce cas, le peuple avait ratifié le projet de testament, on s'était évidemment joué de sa bonne foi. Ceci nous donne la clef d'une autre règle du droit romain ancien, aux termes de laquelle le testateur doit expressément ou instituer ou exhéréder ses héritiers siens; il lui est interdit de les passer sous silence. Si néanmoins le testateur ne les nomme pas, s'il dissimule leur existence au peuple, sa mauvaise foi

(2 0 8) Unger Verträge zu Gunsten Dritter (Jahrbücher T. X, p. 59) objecte qu'entendue ainsi, cette règle devait entraîner pour conséquence que l'héritier institué pour moitié ne pût jamais hériter, et que dans ce cas il y aurait eu lieu à la succession ab intestat. Ma réponse est celle-ci : si un testateur avait soumis au peuple un projet de testament aussi singulier, on n'aurait certes pas manqué de lui demander pourquoi il ne disposait que de la moit<é, et ce qu'il devait advenir de l'autre moitié. Un pareil projet aurait donc été immédiatemement rectifié dans l'assemblée, ou rejeté par le peuple, si le testateur ne consentait pas à compléter l'expression de sa volonté.

se retournera contre lui-même; son testament sera, selon Toccurrence, nul en tout ou en partie (droit d'accroissement des filles et des petits fils). Le fait d'arracher ainsi par surprise le consentement du peuple avait les mêmes conséquences que le droit postérieur attacha au fait de surprendre des rescrits impériaux (^°°). Cette règle, comme la précédente, s'imposait avec nécessité dans les circonstances pour lesquelles elle était créée. Si elle a survécu aux changements qui s'introduisirent dans l'ancienne forme du testament, la raison en est, d'après moi, qu'elle ofi'rait le seul moyen de consacrer le droit de succession de l'enfant qui à l'époque de la confection du testament n'était pas encore né, ou dont le père, faussement, avait supposé la mort.

L'introduction du testament par mancipation fit perdre de son importance au motif historique que nous venons d'assigner à la simultanéité et à la concentration des dispositions testamentaires. Cependant, la jurisprudence romaine resta pendant un certain temps encore imprégnée de la même idée. La raison n'en saurait être puisée uniquement dans l'esprit conservateur des Romains. Le droit romain actuel, lui-même, en Allemagne, a adopté cette idée telle qu'il l'a retrouvée dans le dernier état du droit romain, c'est-à-dire restreinte à l'institution d'héritier. Il est plus juste d'invoquer ici des motifs pratiques. Le morcellement des divers actes de dernière volonté doit fatalement engendrer la confusion et l'incertitude ; il importait de parer à ce danger. En obligeant le testateur à exprimer d'un seul trait toutes ses dispositions, on le contraignait à être clair, à se rendre compte de l'action réciproque de toutes ses dispositions, et à se représenter nettement tout le plan qu'il entendait suivre pour régler sa succession (^'°).

(209) L. 2 Cod. si contra jus (1-22)... in tacendi fraude. (2*0) Sur les modifications apportées à cette idée, dans le droit nouveau, par l'aux... *~'^ des codicilles, v. plus loin.