TOME IV. H

162 MV. II. r PAKT. TITRK HI.

— TECHNIQUE

d'emblëe, la jurisprudence n'eût pu le faire sans danger sérieux pour l'ordre et la fixité du droit. Avant d'accueillir pareille idée, avant de pouvoir abandonner cette rigueur des formes, cette inflexibilité dans les principes, grâce auxquelles les anciens juristes avaient pu dominer la technique du droit et la diriger à leur gré, la science avait à entrer en pleine possession de tout l'ensemble des procédés de l'art juridique. Il n'y a pas à se le dissimuler, cette souplesse de formes de l'acte juridique, habile à se plier à toutes les convenances, offrait un grand danger. Dans cet ordre d'idées aussi, l'extrême liberté pouvait conduire à la licence sans frein, à l'anarchie. Et ce fut grâce à la perspicacité et au sentiment juste des choses, dont elle nous a déjà donné tant de preuves, que la jurisprudence ancienne préféra la sûreté du droit à une facilité dangereuse qui pouvait devenir l'écueil des principes.

Etait-ce, d'ailleurs, mettre un prix trop élevé au maintien des principes? Les formes rigoureuses imposées à l'acte juridique étaient-elles trop étroites? Apportaient-elles obstacle au libre développement du commerce juridique? C'est ce dont nous allons nous rendre compte.

Quelque médiocre et peu avancé que soit le développement des relations juridiques, jamais elles ne se limitent aux seuls rapports du présent. Les plus simples besoins dirigent les regards de l'homme vers l'avenir. Assurer à l'homme des formes qui garantissent l'avenir des intérêts qu'il poursuit, est une obligation pour le droit. Si la maison que je veux construire ne saurait exister sans jouir d'une servitude, devrai-je attendre, pour obtenir celle-ci, que la maison soit bâtie? Si j'ai besoin d'une demeure dans six mois, attendrai-je que ce délai soit expiré pour conclure le contrat de louage? Le dies ex quo s'impose donc comme une nécessité au commerce juridique. Il ne suffit point cependant. L'opportunité et la nécessité des dispositions que Ton peut désirer prendre en vue de l'avenir, dépendent souvent de circonstances dont l'avenir seul décidera, et bien souvent il faudrait renoncer à ces

dispositions si on ne pouvait les faire que purement et simplement. De là la nécessité de la condition. Elle seule donne sa conclusion pratique complète à l'idée de l'empire du droit sur l'avenir. Elle permet d'attirer dans le cercle de nos opérations des combinaisons, des calculs, des expectatives, le simple possible, en un mot, avec la même sûreté que s'il était déjà la réalité. Elle affranchit des liens du présent. Elle nous permet de soumettre l'avenir à notre empire sans être nousmêmes soumis à sa tyrannie ('^").

L'obligation conditionnelle et à terme, telle est la forme exclusive dans laquelle le droit ancien circonscrit cette idée de la libre disposition pour l'avenir quand il s'agit des relations entre vifs. Quant au testament, il l'y réalise d'une part, en admettant le principe de sa libre révocabilité, d'autre part, en permettant d'y ajouter le dies et la conditio.

Tous les actes juridiques entre vifs sont limités au présent. L'obligation seule est exceptée. La même règle, qui fut établie d'abord pour les formules d'actions de la procédure ancienne

(2 3 7) Avec leur tact habituel, les juristes romains ont exactement saisi cette conception de la condition. En effet, dans la définition qu'ils donnent delà condition, ils accueillent l'élément d'avenir. Ils désignent comme le critérium de la véritable condition l'état d'indécision objective, ou de suspension. Pour eux l'acte conditionnel est l'acte qui devient, mais qui déjà porte en lui-même, au complet, les conditions assignées par la loi à sa réalisation, et ne doit plus surmonter qu'un élément étranger à sa légalité abstraite, mais essentiel cependant pour sa réalisation concrète. Ce point de vue si simple, et si grand cependant, si profond et si vrai, a été jusqu'ici complètement négligé par notre jurisprudence; cela ne lui fait guère honneur. Elle a préféré s'évertuer à bâtir mille commentaires scolastiques, stériles à mon avis, sur le mécanisme logique de la condition, et avec une patience de fourmi elle n'a cessé de fouiller tout le détail de la théorie des conditions. A mon avis, la conception que je viens d'indiquer renferme le but entier, et l'essence pratique, en même temps, des conditions. Elle a été adoptée récemment par Scheurl Zur lehre von den Nehenbestïmmungen bei den Bedingungen. Erlangen 1871 p. 4.

et Vin jure cessio, et en vertu de laquelle elles ne pouvaient concerner que le présent(^'**), s'applique aussi aux formules des actes. Donc exclusion du dies et de la conditio.

La condition suspensive est la seule espèce de condition que connaisse le droit ancien; la condition résolutoire est d'origine toute récente ('^''"). 11 restreint la première exclusivement à l'obligation('^*°). Lorsque le dessein de conclure un acte est suspendu par suite de certaines circonstances qui ne doivent se réaliser que dans l'avenir, le droit ne permet au commerce juridique que de conclure cet acte par anticipation sous la forme à.e promesse conditionnelle. Nous pouvons résumer cette théorie en disant que pour tous les actes, le droit ancien proclame le principe de la maturité. Mûrs, ils doivent l'être au moment de leur conclusion, et quant à leurs conditions légales, et quant à la volonté de les conclure. Si cette dernière est encore en suspens, il faut attendre; l'acte ne peut se conclure que provisoirement, et dans la forme spéciale créée à cet effet, l'obligation.

Vat. fr. §49 nulla legis actio prodita est de futuro.

Elle heurte notamment le principe de la simplicité &e l'acte juridique (p. 136), car dans son état originaire elle n'était qu'une obligation accessoire ajoutée à Vacte principal, obligation tendant à la restitution, sous une condition suspensive : son examen tombe donc dans le troisième système. V . Jahrbücher T 10. p. 527 s.

(2*0) Les \'at. fr. § 329 mentionnent comme cas d'impossibilité de l'addition d'une condition : l'établissement d'un cognitor, la mancipatio., Vacceptilatio (L. 4 de accept. 46-4) et Vexpensilatio; la L. "77 de reg. jur. (50-17) y ajoute : Vhereditatis aditio, la servi optio et la datio tutoris (L. 6 § 1 de tut. 26-1) et L. 8 de auct. (26-8), la tutoris auctorifas. Sur 1'^/^ jure cessio V. note 237; la manumissio vindicta ne doit pns même être mentionnée. Ad. Schmidt (Bekker Jahrbuch III. p. 263) soutient que les servitudes personnelles pouvaient être établies sous condition d'après le jus civile; mais les textes qu'il invoque n'en fournissent aucune preuve. En efïet, ils ne parlent les uns que du dies ad quem, les autres que de la deductio servitutis] on ne peut conclure de là au dies ex quo ni à la condition, ainsi que le prouve la comparaison des Vat. fr. § 49 et 50.

Mais pour certains actes, il n'est pas même possible d'agir ainsi; ils ne peuvent être conclus par anticipation, ni directement ni indirectement. Tels sont, en particulier, tous les actes qui touchent au droit de la famille. D'après la conception romaine, on ne peut d'avance s'obliger à contracter mariage (les fiançailles sont juridiquement non obligatoires), ni à le dissoudre. Même principe pour l'émancipation, pour l'adoption et pour l'arrogation. Tous ces actes n'ont de valeur en droit, que si, au moment de leur conclusion, ils ont été librement voulus. Le droit romain décide de même quant à la confection du testament, et quant à l'adition de l'hérédité (II. 222). Il en résulte que la faculté de recourir à l'obligation (avec ou sans addition de dies et de condition), comme moyen d'assurer la conclusion future des actes, se restreint uniquement aux relations d'intérêt matériel entre vifs.

Il serait difficile de contester la justesse de cette manière de voir de la jurisprudence ancienne. Il j aurait certainement avantage à ce que le droit futur pût être garanti à l'intéressé plutôt d'une manière réelle, qu'à titre d'obligation, ou en d'autres termes, que ce droit lui incombât de lui-même, au seul avènement du terme ou de la condition. C'est en effet ce que réalisa le droit nouveau, en permettant la tradition conditionnelle de la propriété, et en autorisant l'hypothèque des choses futures. Dans la première de ces innovations, cependant, le rapport conserve encore ses racines dans le présent, grâce aux deux conditions réputées nécessaires : un droit de propriété actitelleme7it existant, et un acte extérieur de transfert de la possession. Mais dans la seconde innovation, le droit nouveau s'est embarqué, sans guide et sans boussole, sur une mer inconnue. D'après l'idée juridique pure, cette dernière forme serait cependant la plus parfaite; mais au point de vue économique et législatif, sa valeur soulève des doutes sérieux. Nos lois hypothécaires modernes s'en sont pour la plupart écartées; elles ont admis le principe de la spécialité des hypothèques. Cela tend â prouver que l'innovation du droit

romain nouveau nuisait aux véritables intérêts du commerce juridique plutôt qu'elle ne leur était utile. Le principe de la liberté ne la réclame nullement, du reste (II. 223). N'est-ce pas, en effet, une injustifiable prétention, que le droit garantisse à des rapports qui ne concernent que l'avenir, une sûreté égale à celle dont jouissent des rapports actuellement nés? Comment pourrait-on s'autoriser à créer des liens juridiques, lion point pour la personne du promettant lui-même, mais pour les rapports futurs, avant même qu'ils ne soient nés? Je ne crois donc pouvoir mieux me résumer, qu'en disant, que la jurisprudence ancienne est absolument restée dans le vrai en restreignant les dispositions sur des rapports futurs, à la forme de l'obligation conditionnelle et à terme.

Au point de vue de la technique, l'obligation conditionnelle présente un intérêt particulier. Elle nous offre un spectacle unique dans le droit ancien, celui de la naissance successive de l'acte juridique. En effet, tandis que l'obligation à terme naît instantanément, le terme ne faisant que reculer le jour de son accomplissement [y . plus bas), l'obligation conditionnelle se trouve, jusqu'à l'avènement de la condition, dans un état de formation, de devenir. Le droit protège cet état (je pourrais presque le comparer sous ce rapport à celui de l'enfant conçu) ; il défend tout trouble qui pourrait entraver le cours paisible de son développement ('^*^). La naissance de l'enfant, peut-on dire, dure depuis sa conception jusqu a sa mise au monde : de même la naissance de l'acte juridique conditionnel s'écoule depuis sa formation,jusqu'à l'avènement de la condition. Cette naissance remplit, non un moment, mais tout un intervalle de temps. Il est donc logique, de la part des juristes romains, d'exiger que les conditions nécessaires ("*') pour que Tacte

C'est la règle connue de la L. 161 de reg. jur. (50-17). V. Jhering Ueber die passiven Wirkungen... Jahrbücher X p. 462 ss. (2*2) Par exemple l'existence de la chose vendue. Sa perte dissout le

puisse venir à vie, subsistent depuis le début jusqu'à la fin. Nous allons à l'instant voir l'application d'une règle analogue au testament. Si la période de naissance du droit se continue jusqu'à l'avènement de la condition, la logique défend, il est vrai, de faire dater ce droit d'un moment antérieur ; mais rien n'empêche d'appliquer la règle commandée par des motifs pratiques, que l'acte juridique a fondé la base du droit, et que, même avant sa naissance, il s'est trouvé dans l'état de devenir C^O- expressions et les décisions des juristes romains auxquelles on a emprunté l'idée artificielle de TefFet rétroactif de la condition n'ont point d'autre sens (^^*).

Les dispositions de dernière volonté, bien plus encore que les actes entre vifs, doivent pouvoir régir l'avenir. Ces derniers, en effet, embrassent simultanément et le présent et l'avenir. Les premières ne concernent que l'avenir exclusivement, elles ne régissent que le temps après la mort du testateur. Aussi le testament est-il toujours, et nécessairement, un

contrat, L. 8 p. de peric. (18-6). Au contraire le changement de volonté de celui qui agit est sans influence, car la volonté s'est épuisée au moment de la conclusion de l'acte.

(2 4 3) Y. par exemple les cas suivants : 1) la condition ne s'accomplit qu'après la mort de celui qui a promis, ou après la mort de celui à qui l'on a promis — sans ce point de vue on aurait pu non seulement mettre en doute la naissance de l'obligation (arg. L. 1 Cod. ut actiones [4-11]... aô heredibus non incepere actiones)^ mais la dette même n'aurait pas appartenu à la masse héréditaire, ^) la condition ne s'accomplit qu'après que le fils ou l'esclave qui se sont fait promettre sous condition, sont libérés de la puissance L. 18 de reg. jur, (50-17), L. 78 pr. de verb. obli. (45-1), L. 40 de stip. serv. (45-3) ; sans ce point de vue ils auraient pu eux-mêmes prétendre à l'acquisition, tandis qu'il est hors de doute qu'on devait l'adjuger au père ou au maître ; 3) la condition ne s'accomplit qu'après que le promettant ou celui à qui l'on a promis est sorti du rapport de société (L. 27 pro soc. (17-2) ; sans ce point de vue la créance ou la dette lui aurait incombé personnellement.

p44j Jhëring, Abhandlungen, p. 402 et 528.

Ki.S i.iv. II. r PART. TITIII-: III. — TfX'IINIQUE.

acte flottant, incertain, ce que l'obligation ne peut être que lorsqu'elle est affectée d'une condition. Pour permettre au testament de régir l'avenir avec une liberté complète, on lui a précisément attribué une qualité qui, reconnue à l'acte entre vifs, l'empêcherait absolument d'être : une absolue révocabilité. Celle-ci rend le testateur maître de cette portion d'avenir pendant laquelle lui-même vit encore; la condition et le terme lui assurent son empire sur le temps après sa mort. Pour le moment nous n'avons aucun intérêt à étudier les limites de ce dernier pouvoir.

Suspendu dans son entier, comme dans chacune de ses dispositions isolées, jusqu'à leur réalisation, le testament est soumis aux mêmes lois que l'obligation. Les conditions de validité qui ne s'épuisent pas avec l'acte de la confection du testament (capacité des témoins appelés), pouvoir de fait chez le testateur de . manifester sa volonté), mais qui se trouvent dans un rapport permanent avec le but du testament {testamentifactio du testateur et des personnes instituées), doivent aussi continuer après. Celles relatives au testateur doivent continuer sans interruption jusqu'à sa mort. Le testament, en effet, ne représente pas un simple acte de volonté : il est un vouloir permanent. Or, ce vouloir vient à cesser non-seulement lorsque l'intention en est manifestée dans la forme requise, mais encore lorsque le testateur perd la ca2)acitèjuridiqiie de vouloir [tes tamentif actio) C'^^'). La testamenlifactio des personnes gratifiées est autrement déterminée, mais autre aussi est leur position quant au testament. Leur capacité est exigée d'abord au moment où le testateur entre en rapport avec elles, c'est-à-dire au moment de la confection du testament. Mais depuis cet instant, jusqu'à celui de la délation, cesse leur rapport avec le testament. Un défaut momentané de la testamentifactio pendant ce temps, est donc sans influence sur

(2*^) § 4, G. Inst. quib. mod. (2-17), L. 6 § 5 de inj. (28-3).

l'issue du testament (^*^). Leur capacité doit de nouveau exister lors de la délation, et doit naturellement perdurer jusqu'au moment de l'acquisition de l'hérédité ("^^0-

Les deux rapports que nous venons d'analyser, l'obligation conditionnelle et le testament, nous ont montré que le droit ancien lui-même a admis par exception la naissance successive du rapport juridique. Dans ces cas, il y avait évidemment impossibilité pour le juge de pouvoir apprécier la question de la validité du rapport, en ne tenant compte que de l'instant fugitif où l'acte a été fait. Pour décider ce point, le juge devait prendre en considération tout l'intervalle de temps qui avait servi à la formation du rapport juridique. Ces deux cas, cependant, ne sauraient porter aucune atteinte à notre théorie sur l'importance du moment de temps dans le droit ancien (p. 22). Citons à ce propos deux particularités. Si l'une ne fait qu'effleurer le domaine de l'acte juridique, l'autre y appartient toute entière. Lorsque le testateur souffre une capitis deminutio, mais qu'il récupère ensuite l'état juridique ainsi perdu, le testament n'en reste pas moins nul [irritum] d'après le droit civil; il en est de même lorsqu'il lui naît un enfant dont il n'était pas fait mention dans son testament, mais qui meurt avant lui {testamentum mpttm). Dans les deux cas — et ceci montre une fois de plus la différence de l'ancien et du nouveau droit — dans ces deux cas, le droit prétorien maintient le testament, au moyen de la bonorum possessio secundum tabulas. Le véritable motif de la différence gît dans la distinction que nous avons indiquée. Le droit civil ancien apprécie les circonstances nouvelles dont nous venons de parler, en se plaçant uniquement au moment de leur réalisation, sans s'inquiéter autrement de ce qui peut arriver après (-^^j. Le droit préto-

(2*6) L. 59 § 4 de her. inst. (28-5), § 4 Inst, de her. quai. (2-19), L. 52 de leg. II. (31).

(2*^) §4 Inst. cit.

(2*^) Ulpien (L. 12 pr. de inj. [28-3J) voit en cela une : juris scrupulositas nimiaque subiilitas.

rien, au contraire, les suit jusqu'à l'instant de la mort du testateur. L'usucapion nous fournit un second exemple. Le droit romain n'exige la hona Jides qu'au moment où l'usucapion commence {in initio), le droit canonique l'exige pendant toute sa durée [bona fides continua ). L'influence de l'interl'uption de la possession, d'après le droit romain, ne dépend point de sa durée; il est indifférent que l'interruption soit passagère ou permanente. Les législations nouvelles, au contraire, font entièrement dépendre l'influence de l'interruption de sa durée. (IIL p. 122 note 124.)