C. Id

Obligation.

Superficie, emphytéose (-^'), servitudes sur le sol provincial(-^5).

Communauté conjugale.

Colonat.

Combinaison d'une obligation avec

la possession d'une chose (-^°).

Usufruit sur les bona adventitia.

Superficie, emphytéose, hypothèque (260).

Je parle ici que des institutions du fond du droit ; le phénomène qui s'y manifeste se reproduit aussi dans les actions du droit nouveau^ ainsi que le démontrera la suite de cet ouvrage.

(257) Le propriétaire du fonds a droit au canon emphytéotique comme propriétaire, ce levenu se rattache ainsi activement à la propriété.

(258) Le but de servitude était ici atteint sous la forme d'une obligatioi> passant activement et passivement aux successeurs des deux fonds, v. Jhering Jahrb. X, p. 554-562.

(259) Passivement : transmission de l'obligation de prester la. Jdeicommissaria îibertas à tout possesseur éventuel de l'esclave (Jahrb. X. p. 519- 522), ce qui était vrai aussi quant aux conventions obligatoires en faveur de l'esclave (ibid p. 546) et de l'obligation née de la servitude provinciale (note précédente); activement : transmission du droit de créance dans lestitres au porteur.

(2C0) L'acquéreur des deux premiers droits succède activement et pas-

Rien de semblable ne se présente pour le droit ancien, comme nous allons le voir. L'on pourrait être tenté de l'expliquer en disant que les circonstances étaient bien différentes à l'époque ancienne. On peut croire en effet que ces combinaisons complexes sont le signe caractéristique et le produit d'un développement économique parvenu à un degré plus élevé. Il semble tout naturel que les rapports plus simples de l'époque antérieure aient conduit sans effort à des principes moins complexes. Mais c'est une erreur. L'examen de rapports du droit ancien qui renfermaient en eux tous les éléments nécessaires pour une combinaison de ce genre, l'usufruit, par exemple (p. 136), ainsi que celui d'autres rapports que nous expliquerons ci-après, le prouveront. Ces rapports n'étaient point, comme ceux du droit nouveau, le résultat de la fusion d'éléments hétérogènes confondus en un principe unique, mais de la juxtapositionpurement extérieure de divers principes simples maniés chacun à part et à son tour. Le rapport entier est créé pièce à pièce. Ce n'est pas un tout juridique; mais une combinaison de principes différents, qu'un but commun, il est vrai, relie économiquement, et qui gravitent autour de ce but comme autour d'un pivot. Juridiquement, ils sont complètement indépendants les uns des autres.

La loi qui s'applique ici est évidente. La jurisprudence ancienne ne tolère que des corps simples, elle ignore les corps composés. Mais qu'entend-on par corps simples ou composés? Quelles étaient les règles qui dirigeaient la jurisprudence pour déterminer la notion de la simplicité? Elle n'envisageait point, répondrons-nous, si un rapport de la vie formait, d'après son but, sa destination, un tout complet en lui-même

sivement dans l'obligation. Le possesseur comme tel n'a pas de prétention obligatoire contre le proi)riétaire, ni celui-ci contre lui : il ne reste à ce dernier qu'à lui revendiquer la chose. Avec la créance, l'hypothèque passe aussi en même temps sur les successeurs.

MV. II. l"" TAKT. TITRE III.

— TECHNIQUK.

(une unité èconoviiqiie), mais recherchait si ce rapport pouvait être analysé ultérieurement au moyen des notions juridiques fondamentales qu elle avait admises. Loin donc d'être absolue, la règle n'était que relative, historique; elle n'en était pas moins facile à concevoir et à déterminer. Était composé, tout rapport qui renfermait, comme élément de sa substance, un principe qui pouvait se rencontrer ailleurs comme principe isolé dans la vie. Le contrat de vente, par exemple, était un corps composé. L'obligation unilatérale, en effet, est la forme la plus simple dans laquelle l'obligation se rencontre dans la vie. Or, le contrat de vente engendre deux obligations; il peut donc se résoudre en deux obligations unilatérales. Pour que notre assertion soit vraie, le droit ancien ne doit pas avoir connu d'obligations bilatérales. Je vais plus loin ; la forme la plus simple du rapport juridique, telle qu'elle apparaît, par exemple, dans la propriété, est celle du droit unilatéral ; c'est-à-dire, du droit sans aucune obligation. Notre règle ci-dessus ne peut se maintenir qu'à la condition que la jurisprudence ancienne ait renié tous droits mêlés d'obligations. Il faut que les divers droits n'aient jamais pu être fusionnés dans l'unité d'un troisième droit indépendant.

Mettons ce principe à l'épreuve, et voyons s'il en sortira vainqueur. Dans ce but, choisissons un phénomène qui mieux que tout autre élèvera le lecteur à la hauteur du problème, et lui dévoilera dans toute sa profondeur le secret de l'analytique du droit ancien.

L'idée du lien obligatoire a son siège propre dans le droit des obligations; elle y a trouvé son expression dernière et s y est définitivementassise. Mais ellen'est nullement circonscrite à cette matière. Elément invisible, incorporel, sans expression individuelle, l'obligation circule à travers tout le monde juridique, vivifiant et conservant tous les rapports. Tel l'oxygène pénètre et vivifie l'air atmosphérique. Ceci ne veut pas dire que des obligations se rencontrent dans toutes les matières du droit; et je ne citerai point, en matière de droit de la famille,

l'obligation de doter, de fournir des aliments, l'action dotale, ni en matière de droit héréditaire, l'obligation née des legs. Dans ces cas, en effet, l'idée d'obligation se présente avec sa forme spécifique, exprimée dans le droit des obligations : celle (ÏViXiQ obligatio k poursuivre au moyen d'une actio in personam. Ce que je veux dire, c'est que même dans des rapports non obligatoires, l'obligation peut être présente comme pure matière obligatoire, sans prendre la forme même de l'obligation proprement dite. Le principe de Vactio in rem est bien le principe le plus diamétralement opposé à l'obligation; et cependant combien sont nombreuses les actiones in rem du droit nouveau auxquelles se mêlent des éléments obligatoires. La nature de la revendication moderne est presque plutôt obligatoire que réelle, comme nous allons le démontrer; et ce caractère est encore plus tranché, cependant, dans la pétition d'hérédité. INi l'une ni l'autre ne décèlent extérieurement l'élément obligatoire contenu en elles. Cet élément ne s'y retrouve qu'à l'état de règles et de principes de nature obligatoire. Un ignorant ne juge une matière que d'après sa forme extérieure; le coup d'oeil lui fait défaut pour en reconnaître les éléments, alors qu'ils n'existent que d'une manière purement substantielle. Il ne remarquera point l'élément obligatoire dont nous parlons; et dans les deux cas qui nous occupent il croira aussi n'avoir sous les yeux que des actions purement réelles.

Cette invasion d'éléments obligatoires dans des rapports qui ne le sont point, s'accentue à mesure que le temps qui s'écoule perfectionne ces rapports eux-mêmes. Les droits ne se perfectionnent qu'en raison de la matière obligatoire qui s'y mêle. A leur apogée, l'obligation domine entièrement; c'est une substance subtile qui s'infiltre partout. La démonstration de ce fait trouvera sa place dans l'exposé du troisième système (^^^')*

Ce travail a été fait pour la procédure du droit nouveau par KuNTZE; Institutionen und Geschichte des R. R. T. IL p. 218.

i" PART. TITRE III.

TECHNIQUE

II ne s'agit ici que de constater sous quelle forme le droit ancien a donne des eiïets à cette matière obligatoire accessoire. Si ces eflets s'étaient révélés de la même façon que dans le droit nouveau, ce droit aurait connu des corps composés. Dès lors notre principe de la simplicité élémentaire ne serait pas fondé. Pour qu'il soit vrai, il faut que, dans ces cas, le droit ancien ait ou bien complètement repoussé le secours des principes obligatoires — le fait était impossible, et le droit ancien a dû en tenir compte, bien qu'à un degré infiniment moindre que le droit nouveau, — ou bien il doit avoir donné à cette matière accessoire la forme qui lui était adéquate, celle de l'obligation. Dans ce cas, à côté du rapport dont il s'agissait d'édifier le côté obligatoire, il doit avoir créé des obligations spéciales, gravitant d'après leur but, autour de ce rapport, comme autour de leur centre, mais conservant chacune, juridiquement, une complète indépendance. Ce fut ainsi, en effet, que les choses se passèrent. Lorsque dans un rapport quelconque, soit dans la procédure, soit en dehors de la procédure, le droit ancien voulait introduire une obligation de faire, il donnait à celle-ci la forme d'une obligation séparée, créée par un acte particulier entre les parties. Même pour la procédure, le droit ancien resta complètement étranger à notre conception moderne, en vertu de laquelle tout rapport juridique comme tel, comporte un lien obligatoire. Ce qui est, aujourd'hui, la conséquence nécessaire de tout acte de procédure quelconque, ce qui résulte inévitablement, d'après nos idées, de la poursuite seule de l'instance, la procédure ancienne le réalisait grâce à une obligation spéciale, expresse, assumée par la partie intéressée (indirectement contrainte^ Celle ci n'était obligée que lorsqu'elle s'était liée, mais les mesures étaient prises pour qu'elle dût se lier.

Nous ne poursuivrons point dans tous ses détails l'étude de ce phénomène si caractéristique de l'ancien droit. L'examen de quelques-unes de ses principales applications suffira pour rélucider complètement.

Parmi ces applications, nous remarquons tout d'abord le rôle de l'élément obligatoire dans l'ancienne rei vmdicalio. Prise <]ans la rigueur de son acception la plus pure, la rei vindicatio forme le contraste le plus tranché avec Vactio in j^ersonam et l'obligation. Non personam ohligat, sed rem i^erseqiiitur (^*'^), dit-on encore d'elle dans le droit nouveau, où cependant ces expressions ne sont plus entièrement vraies. La rei vindicatio poursuit uniquement la chose {agituf in rem), elle la suit partout où elle va, elle ne veut rien autre d'elle que ce qu'elle peut donner elle-même, sans la participation du défendeur. La chose est responsable, la chose preste : la personne du défendeur n'a d'autre importance que de se trouver entre le demandeur et l'objet de sa demande, et la procédure doit tout d'abord l'écarter.

Le droit nouveau, il est vrai, a complètement altéré le •caractère primitif de la rei vindicatio. La revendication moderne est pleine de côtés obligatoires. On peut dire même qu'elle n'est plus qu'une action personnelle passivement déterminée par la possession. Encore ce dernier trait lui est-il commun avec maintes actions in ]9ersonam {act. in remscripiae). Son caractère obligatoire se manifeste de trois manières. Elle poursuit des obligations dont les unes sont nées avant le commencement du procès, dont les autres s'élèvent au cours de l'instance, et dont d'autres enfin ne prennent naissance qu'après la terminaison du procès. Sous le premier rapport, la revendication peut porter sur deux prétentions émanant du demandeur, et sur une qui compète au défendeur. Le premier peut agir du chef du dolus praeteritus et du chef des fruits; le second peut agir du chef des impenses. En tant qu'elle porte sur la première de ces demandes, il faut dire, pour la qualifier exactement, qu'elle exerce la fonction d'une action pénale, d'une actio de dolo quelque peu modifiée {^^'^).

(262) L. 2 cod. si unus (8-32).

^jodifiée en ce sens qu'elle n'exige pas la preuve du dommage et

184 Liv. II.

l*' PAKT.

TITIIK III. —

TIXIINigUE.

Lorsqu'il s'agit des fruits, la revendication ne reste fidèle à la rigueur première de son principe que pour autant qu'elle porte sur des fruits perçus par un malae fidei possessor, et existant encore chez lui. Le demandeur, en effet, est propriétaire de ces fruits. Mais lorsque ces fruits n'existent plus, ou lorsque le défendeur est un bo7iae fidei possessor^ l'action par laquelle on réclame les fruits n'est au fond qu'une condictio. Le fondement de cette action ne se trouve plus alors, en eifet, dans un droit de propriété résidant dans le chef du demandeur, mais il repose sur Tenrichissement du défendeur aux dépens du patrimoine du demandeur, c'est-à-dire sur un fait obligatoire (^^^*). Quant au droit du défendeur à la restitution des impenses, il prend également sa source dans un fait d'enrichissement. Inutile d'insister sur ce point.

Au cours même du procès, le caractère obligatoire de la revendication se manifeste en ce qu'elle oblige le défendeur à la diligentia^ et jusqu'à un certain point à la prestation du cas fortuit C^'^'), Enfin la revendication, tout comme Faction in personam^ se termine par une condamnation pécuniaire; donc par une obligation.

La m vindicatio dans sa forme originaire, était bieû différente sur tous ces points. Elle n'admettait point la responsa-

qu'elle n'entraîne pas l'inlamie. Sa nature d'action pénale se manifeste en» ce que pas>sivement elle ne passe point aux héritiers. L. 52 de reivind. (6-1).

La L. 15 de usuris (22-1) exprime formellement ce point de vue pour le m. f. p. : qui prius percepii quasi malae fidei possessori co^•DICu^tur; V. aussi L. 3 Cod. de cond. (4-9)... de extantibus fructibus vindtcatione, de consumtis vero co^DICTlO^E conventis. L. 22 § 2 de pign. act^ (13-7). L. 18 de exc. (44-1). Quant au b. f. p. il acquiert, comme tel, la propriété des fruits.

(265) Ulpien, pour le justifier, fait intervenir le principe delà mora, lequel appartient au droit des obligations (v. L. 15 § 3 de rei vind.. (6-1). Cela montre bien quelle idée les juristes du droit nouveau sefaisaient de la revendication.

CHAP. II. SECT. 3. I. C. ANALYSE ABSTRAITE. § 6i. 185

"bilité du chef du dolus ■praeterilus (p. 26); elle n'admettait pas davantage la demande de restitution des fruits. Ceci, à mon avis du moins, ne fait aucun doute. Le honae fclei possessor acquérait la des fruits perçus par lui; ils ne pouvaient

donc être revendiqués contre lui. Il en était de même des fruits consommés par le malae ßdei possessor, car l'objet à revendiquer doit encore exister, par cela seul qu'il doit être apporté en justice. Aucune instance ne pouvait donc être introduite au sujet de l'une ou de l'autre de ces catégories de fruits, si ce n'est au moyen de la formule de l'action personnelle : dare ojiortere, c'est-à-dire, par action séparée et complètement indépendante de la o^ei vhdicatio. Il nous semble superflu, après les explications dans lesquelles nous sommes entrés au § 61, de démontrer encore que, d'après les principes de la procédure ancienne, dare oportere et rem meam esse ne pouvaient se combiner en mie seule action. Cela était d'une impossibilité absolue. Restent donc les fruits existant en nature chez le malae fidei possessor. La procédure ancienne ne permettait pas non plus que ces fruits pussent être revendiqués, soit indépendamment de la chose principale, soit concurremment avec elle. Je ne pourrai en fournir la preuve que plus loin Q^^). Mais nous connaissons déjà (v. p. 28) la véritable action dont le propriétaire devait se servir dans ce cas : c'était V actio furti C^O-

(266) J'ai déjà énoncé cette opinion (p. 28). Je ne la fonde point sur cette hypothèse douteuse, et que rien ne confirme, du reste, que les fruits auraient dû être revendiqués isolément. (V. Göppert Ueber einheitliche zusammengesetzte und gesaramtsachen, Halle 1871 p. 100 et s.) ; mais sur ce fait, que les res nec mancipi en général, ne pouvaient pas, à l'époque antique être l'objet de la revendication. Je renvoie pour le surplus au T. suivant.

(2 6 7) Y, outre les textes cités à la note 265, qui mentionnent seulement la condictio en général (et non la cond, furtiva)^ la L. 1 Cod Theod. de usur. rei jud. (4-19) qui parlant de la peine du double applicable au furtum

TECHNIQUE

Ce ne fut que dans l'époque nouvelle que le défendeur fut admis à faire valoir son droit à la restitution des impenses par lui faites. Cela est démontré par la forme seule dans laquelle ce droit était poursuivi [exceptio doli). De plus» la corrélation étroite qui existe entre cette prétention du défendeur et celle du demandeur, dont nous venons de parler, est un nouvel argument en faveur de l'âge relativement récent de cette dernière. Tant que les impenses ne furent pas remboursées au b. f. p , on ne pouvait, sans la plus grande injustice, l'obliger à restituer les fruits existants. Si l'une règle subissait une modification, l'autre devait nécessairement en subir aussi. On cessa d'établir en bloc le décompte entre les fruits et les impenses, pour faire le compte exact des fruits d'un côté, des impenses de l'autre, car l'une et l'autre partie fondait son droit sur un motif identique : l'enrichissement de son adver- ^:aire à son détriment à elle. Une même inspiration engendre les deux prétentions; celle d'appliquer à l'action qui est, par essence, du domaine de la propriété, la notion d'enrichissement qui appartient au domaine de l'obligation.

Il ne pouvait être douteux, non plus, dans le droit ancien, que pendant tout le cours de la procédure de revendication, le possesseur n'eût cà compter avec les règles du droit des obligations. La marche suivie à cet égard atteste de nouveau combien la jurisprudence ancienne tenait à ne point s'écarter de ses lois techniques fondamentales. Elle ne permit point à ces obligations de se développerdansle sein de la rö?r^;/6?/d:«^/o, elle ne leur donna pas même accès dans le jugement. S'inspirantdu même procédé quelle avait swW\\}0\xvVîisiisfructns.,e\\eèiM\i à côté du droit réel, un rapport obligatoire complètement indépendant. Pour consacrer Tobligation à la restitution des fruits perçus pendant le procès par le possesseur (de bonne

nec manifestum dit :.. ex prisci juris formulis... ma'ae fidei posses.^ores IN DUPLUM conveniuntur.

OU de mauvaise foi, il n'importe), il suffisait simplement de prendre pour point de départ la notion du vol (^furtum nec manifestiinï). L'obtention des vindiciae de la part de la partie succombante (si vindiciam falsam tulit] Q^'^) pouvait, 6n effet, être envisagée, soit comme wv^ furtum (possessionis) du fonds ('^^^), soit comme un furtum (rei) des fruits \^'^). Dans tous les cas, le procès principal termine ('"'), on •donnait à une juridiction spéciale, composée de trois experts [très arhitri) la missioi d'évaluer les fruits. Il en résulte que le juge de l'affaire principale n'avait. pas à connaître de cette •évaluation. L'analogie avec le cas du furtum nec manifestum résulte au surplus, de la peine du double, et de l'emploi des mots techniques en matière de vol : damnum decidere.

D'autres actions de délit (-'^) protégeaient, il est vrai, la partie intéressée contre les détériorations jyo^eVn-^^ de la chose par le fait du possesseur; mais rien ne la protégeait contre des détériorations qui n'étaient que la suite d'une omission. Dans ce cas, il fallait donc toujours l'établissement d'un rapport obligatoire spécial. Ce rapport s'établissait au moyen de cautions (;jr«ö^^6'.y litis et vidiciarum) qui devaient garantir que le possesseur conserverait la chose en bon état et se confor-

(268) Termes de la loi des XII tables dans Festius sub Y» Vindiciae : Si vindiciam falsam tulit, si velit is... (Cujas : rei sive litis, Müller : Stilitis et vindiciarum Prae)... tor arbitras III dato eorum arbitrio.,. (Müller: possessor, reus) fructus dupli07ie damnum decidito.

(?G9) Gellius XI. 18 § 13... FUNDi quoqiie et aedium ßeri furtum. L. 1 § 3 de furt. (47-2) furtum.., passes sionisve.

{^'^^) Contre l'objection éventuelle que le b. f. p. n'aurait pu être traité xiomme fur , renvoie à : La faute en droit privé trad. fr. Paris Marescq, 1880, p. 12 s.

(2''») On ne pouvait en effet, avant que le jugement principal tût prononcé, dire de quelqu'un : vindiciam falsam tulit.

Par exemple Vact. arborum furtim caesarum. De même, dans le droit nouveau, Vact. legis Aquiliae: L. 27 § 2 de rei vind. (6-1)... act, legis A quiliae durât*

]SS MV. II. r PAKT. TITKE III.

TECHNIQUE

merait au jugement à intervenir (^''). Le droit aux xindiciae fitait refusé à quiconque ne pouvait fournir ces cautions. Une instance spéciale, dirigée exclusivement contre les cautions, (le défendeur, je l'établirai ailleurs, riè{di\i\)îxs juridiquement obligé) servait ensuite à réaliser cette obligation. Celle-ci n'avait donc rien de commun avec la revendication.

Jusque dans la fin du procès, c'est-à-dire, dans le jugement et dans son exécution, l'ancienne revendication restait une action purement réelle. Dans le droit nouveau, elle se termine comme une action personnelle, La condamnation qui intervient sur la formula 2^etitoria est une condamnation pécuniaire; elle a pour objet un dare et ne tend point à : re77i ejus esse. Ce changement était devenu inévitable à la suite du grand nombre de liens d'obligation accessoires qu'avait accueillis la revendication. Dans l'ancienne procédure de revendication, au contraire, le jugement ne pouvait être conçu en argent : inutile d'insister sur ce point. La formule même imposait au juge les terme? dans lesquels il devait prononcer; il ne pouvait donc, dans la procédure per sacramentiim, que déclarer: sacramentiim jiistum esse (L 174) ("' *). Je ne puis nullement admettre non plus, qu'ensuite une procédure spéciale vint transformer la propriété reconnue dans le jugement, en une dette d'argent, de sorte que la revendication ancienne comme celle du droit nouveau, aurait abouti en dernière analyse, à une obligation (-'•']. VarMtriim litis aestimandae que l'on trouve men-

PsEUDO Asc. (Orelli p. 191) borne leur responsabilité au premier point : ne interea possessicnem deteriorem faciat, tecta dissipet, excidat arbores et cuUa deserat, tandis que Gaius IV 16, 94, les rend responsables Fans distinction : litis et vindiciarum i. e. rei etfructuum 7iomi7ie.

("^) Dans la sponsio praejudicialis: sponsionis summam dari operiere Gaius IV. 93.