TOME IV

210 MV. II. I" TAKT.

personne, reste renfermé dans le rapport juridique des contractants, de même la cause du contrat de change reste renfermée dans le rapport du tireur et du tiré, de même la cause de l'obligation originaire conserve son siège dans le rapport existant entre le déléguant et le délégataire — la propriété, la lettre de change, l'obligation se transmettent libres et pures C'")'

Les formes dans lesquelles le principe de Pobligation abstraite s'est réalisé, en droit romain, sont le nexum, le contrat littéral, la stipulation et une quatrième forme problématique. Les deux premières correspondent à la ma^icipatio. Au fond, elles ont répudié l'élément de cause, mais dans la forme elles l'ont retenu, car elles donnent pour motif à l'obligation du débiteur un prêt fictif. Dans le nexum, la chose se fait, comme dans la mancipatio, au moyen d'une représentation matérielle : le pesage apparent de l'argent. Dans le contrat littéral, l'imitation du prêt s'est affaiblie jusqu'à n'être plus qu'une simple constatation par écrit dans les livres domestiques (acceptum et expensum ferre). Seule, la stipulation a porté l'obligation abstraite à la hauteur que le tranfert abstrait de la propriété a gravie dans Vin j^ire cessio. Jusqu'à l'attache purement nominale à l'acte qui lui sert de base a disparu. Il y a là un progrès remarquable dans la forme. Cette idée que la stipulation a déjà complètement abandonnée ne se représente plus que dans l'extinction de la

(ôoi) V. sur la délégation L. 12 de novat. (46-2)... Sed si per ignorantiam ^romiserit creditori, nuîla quidem exceptione adversus creditorem uii poterit, quia ille suum recepit, sed is qui delegavit, ietieiur condictione.... L. 19 ibid. Doli exceptio, quae poterat deleganti opponi, cessât in persona creditoris, cui quis delegatus est, idemque est in ceteris sirnililus exceptionibus. L. 78 § 5 de Jure D. (23-3). Las juristes nouveaux admirent une exception, qui se représente aussi dans la propriété, savoir lorsque le transfert dans la seconde main avait eu lieu à raison d'une donation» Comp. L. 1 pr. de doli exc. (44-4) et L. 4 § 29 ibid.

dette stipulée, par acceptilatio : demande et réponse ne portent point : dare non oportere, mais : acceptum hahre.

De ces formes de l'obligation abstraite dont nous venons de parler, les deux premières ont complètement disparu dans le droit nouveau. La troisième, si même elle s'est extérieurement conservée, a vu disparaître tout son caractère originaire, depuis qu'elle a accueilli l'élément de cause sous forme à'exceptio doli. Le droit nouveau remplaça ces formes anciennes par une autre sur laquelle nous n'avons, du reste, que des renseignements peu précis. Nous ne connaissons Vactio receptitia que par la Constitution dans laquelle JusTiNîEN l'abolit pour le commerce juridique ordinaire et la restreint passivement aux banquiers et aux marchands (^°^). Ce qui est certain, et ce qui résulte de cette Constitution même, c'est que le principe de l'obligation abstraite était parvenu dans Vactio receptitia à sa plus complète réalisation. Ce que Justinien lui reproche, en effet, c'est que le débiteur, malgré toutes les objections, et malgré toutes les prétentions reconventionnelles qu'il avait à faire valoir, n'en devait pas moins commencer par payer, sauf à intenter ensuite lui-même une action pour se faire rendre justice Q^^). Or, c'est là précisément ce qui caractérise l'obligation abstraite. L'introduction de cette forme nouvelle démontre une fois de plus le caractère indispensable de l'obligation abstraite. L'idée de l'obligation abstraite avait perdu ses formes primitives : les unes avaient absolument disparu, les autres s'étaient affaiblies; elle se créa une forme nouvelle. Justinien voulut en

po5) XI ordonne que, quant à leurs reconnaissances de dettes [siindefense constituerint), on devra s'en tenir aux principes anciens. On devait donc appliquer les principes de Vactio receptitia même lorsque l'on avait qualifié à^actio de constituto l'action dirigée contre eux.

(306^ Les termes décisifs de la L. 2 Cod. de const. pec. (4-18) ont été reproduits à la note 190. Le seul renseignement en dehors de cette Constitution est de Théophile IV. 6 § 8. V. aussi ci-dessus note 35.

interdire l'usage général. Le commerce juridique moderne s'en créa une nouvelle encore, au moyen de la lettre de change. Quelle était cette forme? écrite? orale (''"')? Exigeaitelle des termes solennels (^"^)? Etait-elle limitée aux dettes d'argent ou s'étendait-elle aussi à d'autres choses (''^^)? Aucune hypothèse ne m'est permise à cet égard. Je ne puis cependant laisser d'émettre une conjecture sur le motif écono. mique et la destination pratique de cette espèce particulière d'obligation. Le même besoin qui, au moyen-âge, donna naissance à la lettre de change : se procurer le paiement d'argent de l'étranger, en monnaie du pays, devait aussi se faire sentir du temps du commerce universel de Rome (■'*°). Les relations

^507) Théophile 1. c.irpoLirs^Wov àyri^ûjvrio-ccyroç [constituenté), L. 2 §2 Cod. cit. Les mots : indépensé constituerint (sans défense, c'est-à-dire en renonçant à toutes exceptions, d'une mamère absolue, abstraite), ne tranchent pas la question.

posj Plusieurs auteurs l'admettent, par exemple Bruns Zeitsch. f. R. G. I p. 86, KuNTZE Excurse p. 496. La chose est vraisemblable. Cette forme pouvait-elle aussi s'appliquer à la restitution d'une chose donnée? Le terme recipere ne fournit aucun argument à cet égard. Ce mot ne s'applique pas au créancier, qui reprend la chose donnée, comme dans la dos receptitia, mais au débiteur qui a pris sur lui l'obligation. Recipere se retrouve souvent chez des écrivains non juristes, tantôt seul [in se, ad se ou recipere tout court), tantôt lié avec le terme promitto, poîliceor, dicOj spondeo, pour signifier : prendre sur soi une obligation (surtout celle d'un autre v. L. 8 § 1 ad Se. Vell. (16-1) ; cependant on le trouve aussi employé pour exprimer l'obligation originaire, par exemple Cicéron ad fam. Y. 8; 5 et passim). Le même terme est aussi usité comme substantif: receptum et promissum. Flaute mil. glor. IL 2, 74. Terence Heaut. V. 5, 12. TiTE-LivE XXXIIl. 13 i. f. Ciceron ad fam. XL 1, 4. XIIL 10, 3. XIII. 17, 50. ad Att. XIII. 1, 1. Cic. Phil. II. 32, 79. Y. 18, 51. Cette expression ne paraît point avoir jamais été un terme technique.

(^°^) RuDORFF de jurisdictione edictum p. 107 donne pour objet à son projet de formule un fonds, mais dans la L. 1 Cod. cit. pr. on lit après res eccigebatur, res indehitas consequi, ces mots : pecunias indebitas.

(^"') Différence du cours du change d'après la diversité des places ; L. 3

que les publicains,ces banquiers du monde romain, entretenaient sur toutes les places de l'univers, offraient, pour atteindre ce but, un moyen peut-être plus commode et plus sûr que l'intermédiaire des changeurs du moyen-âge. Ce fut ainsi, par exemple, qu'Atticus négocia pour Cicéron le paiement d'une somme d'argent que celui-ci destinait à son fils, étudiant à Athènes ; l'argent fut versé à Rome et payé à Athènes en monnaie du pays (^^O* L'esprit pratique des Romains ne permet point de douter qu'ils n'aient su trouver une forme qui procurât une action, non-seulement à celui qui avait versé l'argent, mais encore au destinataire. Sans rejeter d'autres formes possibles, comme, par exemple, les cMrografa et syngrafa des pérégrins(^^^), nous pouvons tenir pour très-vraisemblable que ce sont les nécessités que nous venons d'indiquer, ou pour tout dire en un mot, que ce sont les besoins du commerce du change à Rome qui ont donné naissance à V actio receptitia, et lui ont tracé sa destination. Nous pouvons nous expliquer ainsi que Justinien ait restreint la capacité de s'obliger par la voie du change à ceux que leur profession et leurs relations faisaient les intermédiaires naturels de ce commerce, aux changeurs d'argent {argenti distractores) et aux commerçants [alii negotiatores). On s'explique fort bien, au surplus, que l'on ait pu maintenir dans un rapport pour lequel l'observation stricte des principes de l'obligation abstraite était une question de vie, une rigueur dont le droit romain s'était départi pour toutes les autres relations ordinaires. Le caractère solennel de l'action {solennis verUs com'posita) accentue encore plus son analogie avec le change moderne. L'ordonnance de Justinien se tradui-

de eo quod certo (13-4); compensation établie au moyen de Vactio arbitraria de eo quod certo loco.

(5**) Cicéron ad Att. XV. 15, 4. Cures, ut permutetur AthenaSy quod Sit in annuum sumptum ei. Scilicet Eros numerabit.

(5*2) Gaius III. 134: Quod g enus proprium peregrinor um est.

rait donc de nos jours, en ces termes : la capacité de s'obliger par la voie du change est restreinte aux changeurs et aux commerçants; la forme de la lettre de change ne servira pas à reconnaître les dettes de la vie ordinaire.

Le transfert de propriété abstrait et l'obligation abstraite constituent, dans l'ancien droit, les cas principaux qui réalisent l'idée de la simplification analytique des conditions légales. Mais il est d'autres rapports auxquels le même principe s'applique. En voici un troisième dans lequel ce principe est moins apparent.

Lorsque plusieurs personnes participent à des obligations ou à des droits communs, l'exercice en justice de ceux-ci se complique à mesure que croît le nombre des intéressés(^* '). La difficulté redouble lorsque des changements continuels s'opèrent dans leur cercle, ou lorsque leur participation aux droits et aux devoirs qui leur sont communs est variable et incertaine. Quant aux intéressés entre eux, lorsqu'ils se décident à agir en justice, l'embarras n'est pas grand : ils sont dans le cas d'avoir une parfaite connaissance de leur situation les uns vis à vis des autres, ou bien encore ils peuvent se faire représenter par un mandataire commun. Mais il en est tout autrement du tiers qui veut intenter une action contre eux. Étranger à leur rapport commun, le tiers ignore jusqu'cà quel point il peut mettre la responabilité de chacun d'eux en cause. La demande la plus légitime, la prétention la plus incontestable pourra venir échouer devant un pareil écueil, si Ton ne trouve un moyen d'écarter le danger. Mais la nature même des choses fournit le moyen de tourner le danger, et cela est si vrai que nous retrouvons ce moyen en usage aux époques les plus diverses, comme dans les rapports les plus différents. Ce moyen consiste tout simplement à appliquer le principe de la

(^'^) Aequum enim Aedilibus Visum est vel in nnum ex his... adiones competere, ne cogcretur emtor cum multis litigare, L. 44 § 1 de aed. a et. (21-1).

simplification analytique des conditions legales, tel que nous venons de l'exposer. On écarte avec toutes ses difficultés la question de savoir comment se partagent entre les membres •de la communauté les droits ou les obligations de celle-ci. On sépare le côté interne du rapport pour s'en tenir au côté extérieur, et n'examiner la question de l'existence du droit •qu'entre la communauté, d'un côté et le tiers de l'autre. Techniquement, cette séparation du côté subjectif du rapport est effectuée par la création d'un être artificiel, porteur des droits de la communauté et qui figure extérieurement comme sujet. Cet être juridique n'est, en réalité, qu'un masque; il est le mécanisme qui sert de véhicule aux relations de la communauté avec l'extérieur. Il n'est pas lui-même l'ajant-droit. Les ayants-droit sont ceux qui sont intéressés dans la communauté, qui se meuvent derrière lui, et dont il n'est que le porte-voix. Extérieurement, cependant, il remplit le rôle des véritables intéressés : il agit, il contredit, il conclut les actes juridiques et les exécute. Mandataire ordinaire, il ne l'est point, sinon la difficulté resterait toute entière. En effet, le mandataire ne fait point valoir son droit propre, mais bien celui de ses mandants. Obligé de justifier de ses pouvoirs, il doit toujours finir par se rabattre sur les rapports qui existent entre les communistes; sans compter la nature précaire du mandat, auquel la mort ou la révocation peuvent toujours venir mettre fin. Toutes ces difficultés ne disparaissent réellement qu'à la condition que l'être juridique qui sert ici d'intermédiaire, devienne le sujet extérieur du droit.

Presque partout se représente cette figure de l'êtrej uridique, porteur des droits d'une communauté (^'*). Son rôle dans le

(5'^) Par exemple le prodominuSj le provassal dans le droit féodal; L. 4 § 9 de fid. lib. (40-5)... unum ex creditoribus constitui, cui caveatur omnium nomine.

TECHNIQUE

droit n'est pas épuisé par ce que nous venons d'en dire mais pour le moment c'est le seul aspect sous lequel nous ayons à le considérer.

Il apparaît dans le droit romain sous une double forme. Dans la première, chacun des coïntéressés se montre à l'extérieur comme sujet du droit. Cela n'est possible que dans les rapports obligatoires, car l'obligation seule est susceptible de se multiplier à volonté, activement et passivement, in soliclum. Telle était, paraît-il, la véritable destination de l'obligation corréale. Les personnes intéressées en commun concluaient le contrat in soUdim\ si c'était une stipulation, ou bien chacune d'elles promettait et stipulait {correi stipulandi, promittendi), ou bien toutes se servaient de l'intermédiaire d'un esclave commun (^'''). Chaque intéressé devenait ainsi débiteur et créancier à la fois. Quel que fût au surplus leur rapport entre eux, ou de quelque manière qu'il se modifiât dans la suite, le rapport juridique extérieur restait le même. Le Préteur trouva cet usage établi dans les relations, et il y rattacha l'établissement de Vactio institoria et exercitoria^ qu'il accorda in solidim contre chacun des associés.

Suffisante lorsque le nombre des intéressés était restreint, cette forme devenait impossible lorsqu'il s'agissait de grandes communautés, de corporations ou de sociétés de publicains. On dut recourir à une autre forme pour ces cas, et ainsi se forma le mécanisme que nous connaissons sous le nom de 'personne juridique. Quelle fut en réalité l'idée que s'en firent les Romains? Y ont-ils attaché cette idée abstraite qui induit si facilement en erreur sur le côté pratique du rapport et qui nous est devenue, à nous, si familière? Nous n'insisterons

» 5) Y. pour le surplus la théorie des droits, exposée plus loin à l'occasion des rapports entre le droit et l'intérêt.

(316) Activement : L. 29 de stip. serv. (45-3), et passivement: en lui donnant un ordre [flctio quod jussu) ou en l'établissant institor à l'exploitation d'un commerce.

point sur ces questions. Ce sont des questions de pure doctrine, auxquelles on ne sacrifie que trop souvent la recherche de la yëritable essence pratique de cette notion de la personne juridique. Pour nous, il nous suffira d'indiquer deux règles qui la résument entièrement (^'^). La première règle est qu'au sein de la personne juridique, les divers membres qui la composent sont les véritables ayants-droit. Plus tard seulement (§71) nous pourrons rationnellement justifier cette assertion. Nous nous contenterons pour le moment de citer les associations de publicains où ce point n'est pas contesté. La seconde règle se formule ainsi : ce ne sont point les divers coïntéressés qui apparaissent extérieurement comme sujets du droit, dans la mesure de leur part respective; c'est la communauté qui remplit ce rôle, comme investie de tous les droits partiels, la communauté comme ensemble de tous les ayants-droit. La combinaison de ces deux règles démontre que le mécanisme appliqué ici est techniquement le même que dans l'obligation corréale; seulement dans celle-ci le porteur du droit jouit d'une existence matérielle, c'est une personne physique, tandis qu'ici son existence est purement idéale. Dépouillé de cette forme technique, ce rapport n'est autre chose, au fond, que l'exercice des droits compétant à certaines personnes dont le nom est laissé dans l'ombre, réserve faite de leurs rapports entre elles, c'est-à-dire, du côté subjectif du droit. L'action est exercée au nom des ayantsdroit quels qu'ils soient {persona inceria), au nom de ceux que la chose concerne, et l'expression : personne juridique

(^*^) Dans ces derniers temps, on a exactement reconnu la véritable essence des personnes juridiques, et l'on s'est éloigné de plus en plus des abstractions malsaines de la doctrine antérieure. V. surtout Unger Krit. XJeberschau IV p. 147 s. BäHR Der Rechtsstaat p. 28-50 et Brinz: Lehrbuch der Pandekten § 226 s.

I® PART. TITRE III. TFX'HNIQUE.

ne sert qu'à désigner les intéressèSy sans autrement les faire connaître.

La même idée que dans le transfert abstrait de la propriété et dans l'obligation abstraite se reflète donc dans le procédé appliqué à la personne juridique: celle d'une simplification des conditions légales par voie analytique, au moyen de la séparation d'un élément sans influence sur le but déterminé que l'on se propose. Cet élément, du reste, ne cesse d'être présent, il est indispensable, et sans lui le rapport n'existerait point. Ces idées ne sont donc, toutes les trois, que des produits de l'art juridique, des mécanismes artificiels servant à faciliter la poursuite du droit (^'^).

Ce n'est point le droit privé seul qui soulève cette question des conditions légales. Elle se reproduit pour toutes les parties du droit et notamment pour le droit public. Si les actes juridiques et les actions des personnes privées sont soumis à certaines conditions dont l'absence exclut leur force obligatoire, il est aussi de ces conditions pour les lois elles-mêmes et pour les actes des autorités publiques. Au-dessus des rapports de la vie privée s'élève l'intérêt de la stabilité de l'ordre dans les relations publiques, en un mot, l'intérêt de l'ordre légal dans son ensemble. L'importance que présente la solution exacte de la question est donc plus grande encore pour le droit public que pour le droit privé. Si les conditions dont dépendent les actes et les institutions politiques ne sont pas telles que leur présence ou leur absence apparaissent à première vue; si elles soulèvent des doutes ou obligent à des recherches, il en résulte pour la société civile un danger immense, pour les conciences des tentations et des conflits

("S) Nous n'avons pas à examiner ce que sont pour le reste les personnes juridiques. Elles ne nous intéressent ici qu'à raison de leur structure au point de vue de la technique juridique.

sans nombre, pour le juge surtout, qui par position subit le premier le contrecoup de ces imperfections, la plus damnable des calamités. Donner une forme exacte à l'expression des conditions légales attachées à ces rapports, est donc pour la vie politique une question capitale. Examinons comment Rome a résolu ce problèm e pour le droit public ancien.

Nous allons prendre un fait historique bien connu. Clodius, pendant son tribunat, avait, en observant les formalités prescrites, envoyé Cicéron en exil et consacré sa maison. Rappelé par un décret du peuple, Cicéron voulut faire rétracter cette consécration, en établissant devant le collège des Pontifes, qui avait compétence en cette matière, la nullité des actes entrepris par Clodius. Voici comment il raisonnait : Clodius était né patricien; pour obtenir le tribunat, accessible aux seuls plébéiens, il s'était fait arroger par un plébéien, et émanciper ensuite. Cicéron invoquait différents motifs pour combattre la validité de ces actes. Au jour où la lex curiata concernant cette arrogation avait été édictée, on avait observé le ciel (servatim de coelo), ce qui empêchait à'agere mm popido ce jour -là. Le rapport d'âge prescrit par le droit pontifical n'existait point entre Clodius et son père adoptif. Ayant ainsi établi, ou cru établir, la nullité de l'arrogation, Cicéron concluait : si l'arrogation n'était pas valable, Clodius n'avait pu devenir plébéien et par conséquent n'avait pu être élu tribun du peuple. Or, si ce dernier caractère lui manquait, tous les actes qu'il avait faits en qualité de tribun, et notamment la consécration de la maison de Cicéron, étaient entachés de nullité (^*^).

Toute cette déduction repose sur deux considérations dont elle suppose l'exactitude. D'abord, toute contravention au droit ecclésiastique ou au droit séculier entraîne la nullité de l'acte;

[^^^) Cicéron de domo. Cette déduction se trouve reproduite en résumé dans son discours de provinciis consularibus, 19.

220 LIV. II. l" FART. TITRE III. TECHNIQUE.

et ensuite, cette nullité se communique à tout ce qui est entrepris ultérieurement sur la foi de cet acte. On pourrait désigner ce raisonnement sous le nom de théorie de la millité 2)olUiqiie absolue. Il serait impossible de lui dénier une certaine apparence de vérité, surtout quant à la seconde règle. Comment, en effet, un germe mort-né pourrait-il propager la vie? Un pareil système, néanmoins, ne peut se concilier avec l'intérêt de l'ordre et de la sécurité publics. Moins que tout autre peuple, les Romains étaient d'humeur à sacrifier les buts et les exigences réelles de la vie au désir de satisfaire à une pure correction théorique. Encore cette correction, ce système ne la réalise-t-il point. Son apparence de nécessité logique est toute de surface, car en thèse générale, tout ce qui est faux et irréalisable en pratique ne peut être juste en théorie.

En fait, le droit public ancien de Rome s'y prit tout autrement. La solution qu'il donna au problème fut aussi simple que vraie, et aussi exacte au point de vue de la pratique qu'irréprochable au point de vue de la logique.

Le droit religieux, le fas^ on le sait, soumettait tous les actes de la vie publique à une foule de conditions. Ces actes ne pouvaient s'accomplir qu'à certains jours et seulement si les auspices étaient favorables, si le ciel ne présentait point de présages menaçants, etc. L'inobservation de ces prescriptions revêtues de la sanction divine semble là plus qu'ailleurs, avoir dû entraîner la nullité de l'acte. Mais les Dieux euxmêmes, à Rome, se soumettaient aux considérations de l'opportunité pratique ! Un augure, ou en campagne lepiiUa- Hus, commettait une faute dans l'observation des signes; il avait, à dessein, pour ne pas entraver l'acte qui se préparait, dénaturé la vérité; le fonctionnaire qui l'avait appelé en était instruit, et il n'en entreprenait pas moins l'acte en question. Celui-ci était-il nul? En aucune façon. L'observation des auspices est l'affaire de l'augure, son obligation est d'y procéder d'après les lois de son art; s'il contrevient à celles-ci»

il est seul en faute et le châtiment en retombe sur lui (^^"); mais le magistrat n*a point à s'en préoccuper, il ne connaît que la décision de l'homme du métier, il n'a ni le droit ('^*), ni le devoir (^^^) de la soumettre à un examen ultérieur. Donc, en droit, la publication des auspices favorables est la seule condition dont il doive se préoccuper. Ce n'est point que les Romains aient remplacé la chose par le mot (^^^); le fait eût été injustifiable; mais le magistrat qui avait chargé les augures d'observer les auspices devait respecter leur jugement au même titre que le Préteur devait s'incliner devant la décision du judex qu'il avait constitué. En d'autres termes, l'observation exacte des auspices revêt la forme d'un devoir professionnel imposé à l'augure; elle n'est point une condition de Xacte même, par lequel il constate la présence d'auspices favorables; les prescriptions du fas ne s'adressent qu'à sa 'personne.

La legis actio qu'un Préteur avait laissé entreprendre dans

(320) S'il avait agi sans intention déterminée {piaculum commissum), il expiait sa faute au moyen d'une piacularis hostia (Varron de L. L. Yl. 30), sinon, outre la peine divine (Tite-Live X. 40), il était frappé par la "nota censoria (Cicéron de divin. I. 16, 19). Celle-ci, dans les cas analogues, atteignait aussi les fonctionnaires politiques (Gellius XIV. "7, 8). D'autres peines (elles nous sont du moins attestées pour les employés séculiers en cas de violation de ces prescriptions, Cic. de div. II. 33. Val. Max. I. 4, 3), menaçaient encore sans aucun doute l'augure qui avait manqué à ses devoirs.

(321) Cic. Phil. II. 35. 88 : ementifa auspicia, quibus tarnen parère necesse erat.

(32 2) TiTE-LivE X. 40... si quid falsi nuntiat^ in semkt ipsum reli- GiONEM RECiPiT, miM quidem tripudium nuntiatum, populo Romano exercituique egregium auspicium est. Cela n'est pas contredit par Tite- Live XLI. 18, i. f.

(52 3) Danz Sacraler Schutz p. 238 et Demelius Die Rechtsfiction p. 15. Schwegler Rom. Gesch. I. p. TO, note 2 y voit un principe particulier de la discipline étrusque.

un dies nef astus était-elle nulle? L'observation des époques et des jours prescrits était une des lois fondamentales du droit sacré, mais cette prescription n'existait pas pour les parties, auxquelles on ne pouvait imposer la connaissance et robservation exactes du calendrier (•'^^); elle était uniquement imposée au magistrat(''^''). Une inobservation en pareille matière constituait donc bien pour le magistrat une violation de ses devoirs et l'exposait à une peine, mais les effets de la violation de son devoir ne s'étendaient pas plus à l'acte que la violation de l'obligation de la part d'un vendeur qui vend la chose une deuxième fois et la livre au deuxième acheteur, ne s'étend à la tradition — l'acte était valable('"^).

On aperçoit déjà d'une manière suffisamment claire, par quel procédé le droit ancien a résolu le problème. Il nous reste encore à étudier deux autres rapports, d'une portée politique autrement grande, pour en arriver à nous convaincre que nous sommes en présence d'un système politique complètement mûri et profondément médité. Ces deux rapports sont : l'élection des magistrats et la publication des lois.

p2-i) Aussi cette condition ne trouvait-elle aucune application à la legis actio per pignoris capioneni, puisque celle-ci n'exigeait pas l'intervention du Préteur.

("'2^) Tous les textes qui en parlent s'expriment de cette manière; par exemple, Varron de L. L. VI. 29, 30, VIT. 53 : Praetoribus licet fari, Praetorem nef as fari. Ovide Fasti I. 51 : Praetor verba libéra habet. J'ai déjà fait remarquer (III. 353) ce point souvent méconnu (Puchta : jours auxquels une legis actio n'était pas possible). V. aussi 0. E. Hartmann Der Ordo Judiciorum, p. 16.

(326) Yarron 1. c. Si... quem manumisit, ille nihilo minus est Hier sed vitio. Ce vice qui entachait la mammissio n'entraînait certainement point la même suite qu'en droit public (v. plus loin), c'est-à-dire, la rescision de l'acte. Pareille conséquence n'aurait pu se concilier avec le principe que la liberté une fois accordée ne pouvait être reprise, et serait notamment restée sans application aux legis actiones.

Le premier de ces deux rapports est tout spécialement propre à mettre le système en pleine lumière. Nous avons, pour en juger, des sources de la plus haute antiquité, et de plus, nous possédons le texte d'une règle appliquée spécialement au cas qui nous occupe, et qui nous donne la formule de tout le système. Magistratus vilio creatiis nihilo secius magistratus[^^''). Cette expression vitium('^^), empruntée à la discipline augurale, caractérise nettement le système luimême. Nous le nommerons désormais le système des vices politiques.

Voici en peu de mots comment s'effectuait l'élection des magistrats. Toutes les conditions établies à ce sujet, soit par des lois, soit par le droit contumier, qu'elles soient de nature positive ou inhibitive, sont conçues sous forme de prescriptions adressées au magistrat qui conduit les comices électoraux. Celui-ci est responsable de leur observation : son serment professionnel, la perspective de sa mise en accusation, et de la peine dont il pourrait être atteint, après l'expiration de ses fonctions, répondent de l'accomplissement de son devoir. Mais s'il se laisse entraîner à méconnaître ces prescriptions en proclamant à la fin des comices, comme élu {renuntiaiio)f quelqu'un dont il aurait dû repousser l'élection comme entachée de nullité, le proclamé, lorsque Tépoque de

(327) VARRONde L. L. YI. 30.

(32 S) (jj^jjg Brisson de voc. ac form, I. c. 205 des sources non encore employées pour cette matière. Cette expression appelle involontairement le parallèle avec le Vitium possessionis. Celui qui voudra s'en souvenir, dans l'étude qui suit, se convaincra que le principe est le même dans les deux cas. — On n'aurait qu'à remplacer dans la formule ci-dessus le mot magistratus par celui de possessor. — Le caractère relatif àxx vice, notamment, est une preuve frappante de l'admirable précision et de la haute antiquité de la terminologie. Vis-à-vis des tiers, le possessor iajustus sa trouve dans la même position que le magistratus vitiosus vis-à-vis du peuple; le premier est aux regards du possessor fustus, comme le second est aux yeux du Sénat.

TECHNIQUE

son entrée en fonctions est arrivée, est magistrat; nul ne peut lui refuser obéissance; bien que vitio creatics, il n'en est pas moins magistrat : niJiilo secius magistratus. Seule, la plus haute autorité, le Sénat, peut le révoquer, soit spontanément, soit sur la proposition qui lui en est faite, et après que le titiiim a été constaté dans la forme voulue (par exemple, par décision du collège des augures). Encore son élection ne peut-elle être déclarée nulle; ce serait du même coup proclamer la nullité de tous les actes accomplis dans lexercice de ses fonctions (^^^). On ne peut que l'obliger à se démettre de ses fonctions {se ahdicare magistratu)Q''^). En le reconnaissant ainsi, jusqu'au moment de sa démission, comme légitime dépositaire de ses pouvoirs, on assurait le passé, on dissipait l'influence fâcheuse que devait avoir le doute sur la validité ou la révocabilité de ses actes officiels. Même, à mon avis, le Sénat n'aurait pas eu le droit de rescinder aucun de ces actes officiels en se basant sur le vice de son élection, car, dans cette hypothèse, le Sénat aurait dû, sous peine de

(329) au contraire les considérations que fait valoir Ulpiex dans la L. 3 de off. praet. (1-14). D'après Marquardt, dans Becker Handbuch der röm. Altertii. IV p. 349, lorsque le magistrat cessait ses fonctions, toutes les dispositions prises par lui et toutes les lois faites sous sa présidence étaient déclarées nulles. Pourquoi pas aussi les Senatus consultes, auxquels il avait participé, les judicia publica^ privata, etc.? Les textes que cet auteur invoque ne disent mot d'une règle pareille, absolument impossible du reste en pratique. Comparez au contraire Plutarque Cato min. 40 et Ciceron c. 34. Plutarque cite le procédé violent et illégal de Cicéron à son retour de l'exil, voulant casser les actes de Clodius pour le motif que celui-ci avait obtenu le tribunat d'une manière illégale : au Sénat, Caton s'opposa énergiquement à pareille mesure; il soutint qu'il serait inoui et violent que le Sénat décrétât l'annulation de tant de décrets et d'actes. On pouvait rendre le fonctionnaire responsable, mais toute sa gestion n'en devait pas moins rester debout.

("°) Cicéron de nat. deor. II. 4, 11: augures ad senatum, senatus : ut abdicarent consules; abdicaverunt, id. de legib. II. 12, 13 ; II. 35. Tite- LivE IV. 7. V. 17. VIII. 15, 23. XXII. 33.

contradiction, casser tous les actes accomplis. Pour atteindre l'un ou l'autre de ces actes, il fallait trouver des motifs de nullité qui s'y rapportassent spécialement Il est vrai

que jamais les motifs ne faisaient défaut lorsqu'on était décidé à les trouver.

Tout cela, on en conviendra, était heureusement conçu : c'était simple, clair, et sûr. Le même procédé se rencontre dans toutes les lois de la république^ dans les plus anciennes comme dans les plus récentes : preuve curieuse de l'origine antique d'un système de droit politique arrêté, à Rome, en même temps que de l'esprit profondément conservateur des Romains. C'est ainsi que la Lex Julia municipalis (de 709) (^^^) ne fait que reproduire les dispositions des leçes Valeriae (305) ("^), défendant d'élire des magistrats sine ^rovocatione. Cette défense était conçue dans la forme d'une instruction adressée au magistrat qui présidait aux comices électoraux; elle comminait, dans les leges Valeriae, la peine de mort en cas de désobéissance. Pour quiconque est quelque peu au courant du langage juridiquè des Romains, la forme même de cette défense implique et résume tout ce que nous venons de dire. L'inobservation des injonctions adressées au magistrat n'entraînait point la nullité de l'élection; elle faisait seulement encourir une peine au magistrat coupable, ou pour nous servir du langage même des Romains, ces lois

(52*) Par exemple Cicéron Phil. XIII. 3: leges refixistis, per vim et CONTRA AUSPiciA latas decrevistis. C'est en ce sens restreint qu'il faut entendre les mots : Acta Antonii rescidistis, qui précèdent. Cic. de domo 15, 40. 16, 41.

^3 52) V. les chap. 5 à 10 de cette loi.

^333) TiTE-LivE III. 55: ne quis ullum magistratum sine provocatione crearet; qui creasset eum jus fasque esset occidi. Une contravention à cette prescription devait être reconnaissable à la rédaction de la formule de la rogatio, peut-être aussi de la renuntiatio. Le dicere dictatorem ne rentrait point dans les termes de la loi.

TOIIE IV.

étaient non point des leges perfectae^ mais minus quam perfectaeQ^^). L'empire abandonna bientôt les traditions politiques de la république. Dès le premier siècle de l'ère impériale, les lois sur l'élection des fonctionnaires accueillirent des dispositions dont on chercherait vainement un exemple dans les lois de la république("^). A l'époque des juristes classiques, les traditions de la doctrine politique de la république s'étaient affaiblies à tel point, que deux d'entre eux crurent devoir justifier par force raisonnements, une décision qui leur semblait douteuse et controversable, et qu'à l'époque de la république, leurs devanciers eussent tout simplement basée sur la règle : magisiratus ùtio creaius nihilo secius Magistratus(""^).

Mais cette question n'a qu'une importance secondaire pour le but que nous poursuivons. Nous n'insisterons donc pas plus longtemps sur ces détails, bien qu'ils soient de nature à donner une connaissance exacte de la magistrature romaine. Qu'il me soit permis, cependant, de faire valoir, à ce sujet, une dernière considération.

En examinant le jeu du mécanisme que nous venons de décrire, on remarque que le résultat de l'élection faite par le peuple n'était complet dans la forme, et définitivement

(354) Ulp. Fr. Prooem. §2.

(335) Par exemple, la Tabula Malacitana, c. 61 de patrono cooptando. On y emploie d'abord l'ancienne forme traditionnelle : a) ne guis cooptato... etc., b) qui... cocptaverit... dare damnas esto)^ puis suit l'addition moderne : is, qui. . cooptatus erit, ne magis ob eam rem patroxus munici- PUM MUNiciPii Flavi Malacitani esto.

(336) 11 s'agissait de la validité des actes oflSciels du Préteur Barbarius Philippus dont on avait appris, mais après coup, qu'il était un esclave fugitif. Dans les derniers temps de l'empire, il faut évidemment beaucoup moins encore s'attendre à voir invoquer la théorie ancienne. V. le titre du Code Theod. XV. 14 de inßrmandis his quae sub tyrannis aut barbarts gesta sunt.

acquis, qu'à la suite de la renuntiatio faite par le président. Il semble donc que ce dernier acte était seul décisif et qu'en réalité c'était le président qui créait le magistrat. Nos sources emploient même fréquemment cette expression. C'est elle qui a fait surgir l'opinion (^^'), que la magistrature n'avait point ses racines dans la souveraineté du peuple, mais en elle-même, que le pouvoir qu'elle octroyait n'émanait point de la volonté populaire, mais procédait d'ellemême. Le suffrage du peuple, d'après cette opinion, se serait réduit à un simple droit de présentation ou de pétition. Il est vrai que parfois les fonctionnaires agissaient comme s'il en était ainsi. Les choses en arrivèrent même à ce point, à l'époque de la décadence romaine, que l'on vit deux consuls proclamer leur propre élection sans qu'il eût été procédé à aucun vote préalable("^). Mais dans ce cas la violation de l'esprit de la constitution était tout aussi flagrante, à mon avis, qu'elle le serait si, de nos jours, le souverain refusait de promulguer une loi votée par les pouvoirs publics. La loi ne devient telle que grâce à la promulgation qui en est faite par le souverain, mais cette promulgation ne dépend ni de son appréciation ni de son bon plaisir. Le souverain doit promulguer la loi. Le magistrat romain, lui aussi, devait s'incliner devant le résultat du vote et le publier, pourvu qu'il ne fût pas juridiquement attaquable("^). Qu'il pût, en fait, se soustraire à ce devoir, qu'il y ait eu des exemples où, pour le salut de l'Etat, il ait osé s'y soustraire, ces faits ne doivent pas donner le change sur

{^") RuBiNO, Untersuchungen über röm. Verf. p. 13 s.

(338) TiTE-LivE Epit. lib. 80.

(339) Par exemple Tite-Live XXIV. 8, Val. Max. Ilî. 8, 3. Les principes sur l'élection aux emplois publics reposaient en grande partie sur des usages, ils manquaient par cela même de précision (Tite-Live, XXXIX. 39 et s.), et cette circonstance doit avoir contribué souvent à revêtir la résistance des apparences et des formes de la légitimité.

le véritable caractère de sa position. L'augure aussi pouvait dissimuler les auspices réellement observés; seule la nuntiatio qu'il avait faite donnait force obligatoire à la volonté des Dieux, et son interprétation liait souverainement le magistrat. Cependant l'augure n'était que Torgane de la volonté divine, il ne faisait que la proclamer. Tels étaient aussi les fonctionnaires par rapport à la volonté du peuple. Ils pouvaient bien, en fait, escamoter la décision du peuple ou s'en rendre les maîtres ; politiquement ils n'en étaient que les serviteurs.

Ce système trouva son application la plus heureuse dans la question de la validité des lois. Publiée dans la forme voulue('*"), la loi demeure loi, quels que soient les vices dont elle peut être entachée. Qu'elle ait été faite sous l'empire de la contrainte ou de la violence(^*'), ou malgré des auspices défavorables^*'), que l'on n'ait pas, à son sujet, observé les formalités préliminaires d'usage(^*^), tant que le Sénat ne Ta point révoquée, elle reste, pour tous, obligatoire. Cette révocation se faisait de la même manière que celle de l'élection vicieuse des magistrats. La loi n'était point déclarée nulle, elle était abrogée (^**); en d'autres termes, cet acte n'avait point d'effet rétroactif; il n'avait d'effet qu'à partir du

(3*0) Cette forme devait consister dans la publication de vive voix de l'adoption de la loi.

(3*1) Par exemple Tite-Live Epit. lib. 69. Cic. Phil. XIII. 3 : per vint et contra auspicia latas decrevistis.

(342) Cic. Phil. III. 5. 9 id. de harusp. resp. XXIII. 48. Augures interrogabat, quae Ita lata essen t, rectene lata essen t. Uli vitio lata esse dicebant.

(3*3) lex Caecilia Didia sur la promulgatio trinûm nundinûm. Cic. de domo XVI. 41 Decrevit Senatus, M. Drusi legibus, quae contra legem Caeciliam et Didiam latae essent, populum non teneri.

(3 4*) Cic. de leg. II. 12, 31 : legem, si non jure rogata est, tollere. Tout juriste connaît la portée de cette expression : tollere. V. aussi la note précédente : non teneri (c'est-à-dire à partir de ce moment) et vitio lata (note 342).

moment où il était proclamé : donc, restaient valables toutes les dispositions et les autres mesures prises, tous les jugements prononcés conformément à la loi ; seul le coupable répondait de sa faute.

Il est une autre question qui présente un intérêt tout spécial. C'est celle des lois inconstitutionnelles, qui renversent un principe fondamental de la constitution romaine ou qui ne le violent que dans un cas particulier. A s'en rapporter à l'autorité de Ciceron, pareille loi n'aurait eu aucun efFet(^*^). Mais en cette occasion surtout le témoignage de l'orateur romain est plus que suspect. (V. plus loin.) Qu'en serait-il résulté du reste? C'est que chaque citoyen aurait pu s'ériger juge de la constitutionnalité des lois. Il est superflu d'insister pour démontrer combien cela eût été en désaccord avec l'harmonie que nous avons vu régner jusqu'ici dans tout l'ensemble des institutions romaines, et quelle brèche eût été ainsi ouverte à tous les dangers que le droit public ancien s'était si sagement et si prudemment appliqué à prévenir partout ailleurs. Mais d'un autre côté il y avait des lois, des institutions, que le fas et l^jus avaient revêtues d'un caractère de complète inviolabilité; telles étaient les Uges sacratae, conclues avec la plèbe. Cela ne peut être contesté. Mais ici nous voyons apparaître de nouveau tout ce que le sentiment de la correction des formes avait d'ingénieux. Une loi, même revêtue du sceau de la consécration divine, et qui ne peut être abolie, est un non-être aux yeux des Romains. Déjà la loi des XII tables avait proclamé que la loi postérieure abolit la loi antérieure (^*®). Pour rendre la loi inviolable, on ne déclarait point que son abrogation serait impossible, on ne faisait que défendre(^*') toute tentative d'abrogation, sous la

cic. pro Caec. 33. de repub. III. 22.

TiTE-LiVE VII. 17, IX. 33, 34.

(2*^) Cic. ad Att. III. 22... eam abrogari non oporteat, et la formule

230 LIV. II. r PART. — TITRE III. — TECHNIQUE.

menace de certaines peines ('*^). Ces peines, lorsqu'il s'agissait de leges sacratae, comportaient même la sacratio capitis et familiae. La peine comminée par la loi atteignait celui qui avait proposé l'abrogation, même lorsque le peuple avait accueilli sa proposition, carie dépôt de pareille proposition tombait encore sous le coup de la loi ancienne, la loi nouvelle n'ayant d'effets qu'à partir de sa publication. Pour détourner ce danger, l'auteur ajoutait à son projet une clause destinée à lui assurer rimpunité('*'^). Le moyen, cependant, n'était pas toujours bien sûr. Le rejet de la proposition par le peuple, entraînait le rejet de la clause d'indemnité. Le premier effet nouveau de la loi attaquée sans succès était de

dans la note 352. Cette menace de peines (la sanctio legis) était la clause finale habituelle de toutes les lois. V. Cicérox ibid : neque enim ulla est, quae non ipsa se saepiat dißcuUate abrogationis.

Sous la notion de : contra ou adversus eas facere (Cic. pro Balbo 14, Festus s. V. sacratae) tombait aussi et même principalement la proposition d'abroger la loi. V. la formule de la note 349 : contra alias leges ejus legis ergo (à cause de la nouvelle loi, c'est-à-dire pour la faire passer) FACTUM Sit. — L'institution se reproduit encore ailleurs, par exemple, chez les Locriens, où Zaleùkos avait ordonné que tout homme qui ferait un projet de loi eût la corde au cou et fût étranglé si le projet succombait. (V. K. F. Hermann, Ueber Gesetz, Gesetzgebung und Gesetzgebende Gewalt im Griech. Alterthum. Göttingen 1849 p. 57); et à Florence, pour l'abrogation des ordonnances de justice édictées contre les magnats. K. Hegel, Die Ordnungen der Gerechtigkeit in der Florentinischen Republik (Universitäts programm) Erlangen 1867 p. 20 : « Le podestat ou Capitan qui permettait une pareille délibération dans l'assemblée du conseil dont il avait la présidence était déclaré déchu de ses fonctions et frappé d'une amende; les conseillers étaient aussi punis de fortes amendes. »

C*^) Caput tralatitium de impunitate, si quid contra alias leges ejus legis ergo factum sit. Cic ad Att. III. 22. Ce n'était point là, au surplus, le seul effet de cette clause. V. par exemple \di sanctio de la Lex de imperto Vespasiani. (Heineccius Antiq. rom. I. 2, 67).

j)unir l'auteur de l'attentat entrepris contre son existence. Ce n'était donc pas une entreprise sans dangers que de toucher aux lois et institutions existantes. Celui qui n'était pas complètement certain de son fait — et que de choses pour compromettre le résultat : l'humeur du peuple, l'agitation des partis, l'inconstance d'un fonctionnaire influent, la chicane ou la vénalité des augures, etc. — bref, celui qui ne se sentait pas le maître de toutes ces circonstances, de l'existence desquelles dépendait l'adoption définitive de son projet de loi, jouait un jeu dangereux, où il exposait sa fortune, sa liberté, et sa vie même. C'était la responsabilité ministérielle de l'antiquité romaine ('^°), la sauvegarde contre les changements de la constitution. Il est évident, cependant, que lorsque le temps avait fait justice d'une loi l'abrogation de celle-ci ne rencontrait guère d'obstacle. On cherchait encore à s'assurer de l'impunité au moyen d'une autre clause. L'auteur de la proposition déclarait ne la faire que si elle était légalement permise. Mais cette clause n'avait un sens sérieux que lorsqu'il était douteux que le projet dût encourir la sanction pénale d'une loi antérieure (^^^).

Comme on le sait, les projets de loi ne pouvaient émaner que des <iétenteurs des fonctions les plus élevées de l'État.

{^^^} CicÉRON 1. c. Si vides nunqîtam esse observatas sanctiones earum legumquae abrogarentur (il faut lire abrogari vetentur).

(55 2 j D'après Cicéron 1. c, cette clause s'était présentée pour la première fois dans le projet de loi qu'il mentionne ; mais il se contredit luimême dans pro Caecina c. 33 : adscHpsisse Sullam in eandem legem : SI QUID JUS NON ESSET Togari, ejus ea lege nihilum rogatum. Dans l'autre passage, il reproduit la formule complète : Si quid in hac rogatione scri'ptum est, quod per leges plebisvescita promulgare, abrogare, derogare, obrogare sine fraude sua non liceat, non licuerit, quodve et qui promulgarit, etc. ob eam rem poenae multaeve sit, E. H. L. N. R. {ejus hac lege nihil rogatur). Dans Val. Proc. de notis ant. § 3 se rencontre une rédaction quelque peu différente : si quid sacri sancti est, quod non jure Sit rogatum, ejus hac lege nihil rogatur ; s, aussi Cic. pro Balbo 14.

Si Ton se retrace maintenant les cas que nous venons deparcourir, peut-on douter encore que l'on se trouve en présence d'un système profondément médité et admirablement perfectionné? De plus amples détails deviennent donc inutiles(^^'). L'idée fondamentale de toute la matière est que les conditions des actes et des mesures de l'autorité publique se divisent en deux classes('^^). La première se compose des éléments constitutifs de l'acte. Elles ne me paraissent intéresser que la forme. L'acte doit émaner de l'autorité compétente et avoir été fait dans la forme prescrite. Toutes les conditions qui concernent le fond de l'acte sont rangées dans la seconde classe. Moins impératives, elles se présentent en termes d'ordonnances, de prohibitions, en un mot, d'injonctions adressées à l'auteur de l'acte. Sa fidélité au devoir, le respect de son serment, la menace de la peine garantissent leur observation; lors même qu'il les foule aux pieds, l'acte est valable en soi. Au contraire, la garantie de l'observation des conditions de la première classe est dans la nullité de l'acte. Elles sont telles que tout le monde peut juger de leur accomplissement. On les entend, on les voit, tout doute est impossible, la nullité se manifeste d'emblée. Un candidat élu par toutes les centuries mais non re7iuntiatus, n'était point magistrat. Au contraire, une fois o^enuntiatus ^ son élection eût-elle été entachée de toutes les fautes possibles contre le droit religieux et profane, il était, il restait

p5ô) Par exemple par rapport à la validité des Sénatusconsultes, v. par exemple GeLLius XIV. T § 7, 8.

(^54) Cette distinction se traduit généralement par les mots: necesse est d'une part, et oportet^ opus, fas est ou non est, d'autre part. V. par exemple Macrobb Sat. I. 16 § 25: praefari necesse bst, quos nominari atro die non oportet. Varron de L. L. VI. 30 nefas fari... necesse enim aîiquo eorum uti verbo. Cic. ad fam. I. 9 § 25 : legem curiatam cotisuli