TOME lY

258 UV. II. r PART. TITRE III. TECHNIQUE.

Déjà PuBLius SciPiON,en sa qualité de censeur, se plaignait de ce que l'adoption était employée pour s'assurer les avantages que réservait la possession d'enfants(^^*). Au VP siècle, l'adoption apparente et la vente apparente in mancipiu7n étaient des moyens généralement employés par les membres des communes latines pour acquérir le droit de cité romaine La conclusion de mariages simulés, pour échapper aux désavantages du célibat, doit avoir été assez fréquente déjà à l'époque ancienne, car le serment imposé par les censeurs, que le mariage avait été conclu dans une intention sérieuse (J'^^), serment qui avait pour but d'empêcher les unions simulées, ne peut avoir été introduit la première fois à l'occasion de Carvilius Ruga, lequel ne donnait prise à aucun soupçon sous ce rapport. Dans le but de réprimer l'usage abusif des arrogations, chaque acte de cette nature donnait lieu à de sévères investigations et étai-t accompagné d'un serment (dont la formule (^^') avait été amendée, mais non inventée par Q. Mucius). Donc, les dangers d'un abus existaient déjà de bonne heure. Et lorsque nous voyons, comme dans le cas de Clodius, recourir à l'arrogation comme à une forme passée en coutume pour faciliter le passage des

(58^) Gellius V. 19.

(58 3) TiTE-LiVE XLI. 8. V. Ad. Schmidt Rektoratsprograram Frib. 1856. Celui qui avait des enfants pouvait aller à Rome et devenir citoyen romain. Avant son émigration, il avait soin de manciper les enfants qu'il laissait chez lui, à un romain; ce dernier les affranchissait ensuite, et comme ils devenaient ainsi citoyens romains, la commune perdait tout droit sur eux. Celui qui n'avait point d'enfants, trouvait à bon marché quelque prolétaire qui se laissait adopter par lui, dans l'unique but d'être ensuite laissé en arrière comme enfant.

(3 3 6) Liberorum quaerendorum gratia se uxorem habiturum^ Gellius, IV. 3; ou la question : ex animi tui sententia. Cic de orat, II. 64, Gei.lius IV. 20. Savigny Vermischte Schriften I p. 84. s. Peines du mariage apparent : Val. Max. VII. 7, 4.

(38') Gellius V. 19.

patriciens dans les rangs de la plèbe (§ 68), nous pouvons en conclure que depuis longtemps déjà on faisait servir l'arrogation à des buts qui lui étaient complètement étrangers.

La cause de tous ces abus avait des racines profondes. Le mal puisait sa source dans l'organisation juridique même de la famille romaine. Trop d'intérêts patrimoniaux et personnels étaient mis enjeu dans cette organisation, pour que des abus ne dussent pas fatalement se produire. Le père est-il donc si coupable d'émanciper son fils (^^^), si celui-ci ne peut pas autrement acquérir pour lui-même, et non pour le fisc ou pour les créanciers de son père, la succession de sa mère, qui lui est déférée ? N'est-ce point chose légitime qu'une femme préfère laisser sa succession à des cognats pauvres plutôt qu'à des agnats riches ? La loi elle-même, ne lui permettait de réaliser ce désir qu'à l'aide d'un mariage apparent (§ 68).

Si les émancipations, les arrogations, les adoptions, qui à Rome étaient à l'ordre du jour, deviennent des exceptions dans la vie moderne, c'est que l'organisation actuelle des rapports de famille est devenue plus saine. L'intérêt secondaire même, que présentaient autrefois ces institutions (^^^), dans une foule de cas, a complètement disparu. J'ignore quel grand avantage elles pourraient procurer, qu'on ne saurait obtenir aujourd'hui par un autre moyen.

Destinée à revivifier la famille romaine, la lex Julia et Pajpia Poppaea ne fit qu'aggraver la gangrène qui la rongeait. A l'instar des lois de police du siècle passé, cette loi édictait

(388) L. 26 de jure fisci (49-14).

(589) Par exemple, pour la confiscation si usitée dans les derniers temps de l'empire. On laissait aux enfants, même adoptifs, une partie du patrimoine paternel. Grâce à des adoptions apparentes, quiconque était menacé de confiscation était sûr de sauver une partie de ses biens. L. 7 § 2 de bonis damn. (48-20). Ensuite, pour le droit héréditaire : adopter celui qu'on ne pouvait instituer héritier, était un moyen de lui donner sa succession. Quant à la libération des charges communales : v. L. 15 § 2, 3 ad municip. (50-1).

260 Liv. II.

des récompenses et comminait des peines matérielles, dans le but de multiplier les mariages, et d'encourager la fécondité des époux. C'était ajouter encore aux considérations, aux intérêts déjà si nombreux, et si étrangers à l'idée même du mariage, qui viciaient la famille romaine, et paralysaient la spontanéité morale de son développement. Nous ne nous étendrons pas davantage, ici, sur la profonde immoralité de cette loi, qui n'épargnait ni la veuve ni la femme séparée (•'''^), et qui poussait vers le mariage les vieillards des deux sexes (■'^*). -Elle a dû coûter la vie à bien des enfants venus au monde contre le gré de leurs parents ("'""). Elle a causé des adultères("'''^). Sous l'empire d'une loi pareille, la nature romaine eût dû ?e démentir complètement, si elle ne se fût ingéniée à éluder la loi. Aussi, à peine fut-elle promulguée, qu'AuGUSTE, son auteur, dut déjà prohiber quelques moyens que l'on employait pour s'y soustraire C^"^)- Une foule de divorces et de mariages apparents furent les fruits d'une pareille législation (^°^). On inventa, dans les testaments, mille artifices pour échapper aux restrictions si gênantes de la capacité de succéder. Les juristes eux-mêmes n'hésitèrent pas à éluder autant qu'ils le purent les dispositions des lois caducaires {^^^).

(390) Ulp. XIV.

(39') Ulp. XVI. 1 modifié, il est vrai, par le Se. Persiciamm et Claudianum. V. ibid. § 3, 4.

(39-2) Arg, Ulp. XV. 2. XVI. l'^... si très (liberos) j^ost nominum diem amiserint.

(3 9 5) Ou tout au moins l'oubli du mari bien vite après sa mort. arg. si post mortem viri intra decem menses uxor ex eo peperil. Ulp. 1. c.

(39*) Suétone Aug. c. 34 : cumque etiam immatiiritate sponsanun et matrimonionm crehra mutatione vint legis eludi sentiret, etc.

(39o) L. 30 de R. N. (23-2) Gains ad legem Juliam et Papiam : simulatae NUPTiAE nullius momenti sunt.

(39 0) L. 1 ])r. Cod. de cad. toU. (6-51) .. [legis Papiae) invidiosum vigorem^ quiet ipsis prudentissimis viris displicnit, multas invenientibua vias per quas caducum non fieret.

L'hostilité et la résistance du peuple, l'art de déjouer les précautions de la loi, s'exercèrent spécialement au sujet de trois restrictions inscrites dans la législation. Ces restrictions portaient sur les intérêts, sur les dispositions de dernière volonté, et sur l'afFranchissement des esclaves. Examinons de plus près la deuxième.

Depuis l'introduction du testament par mancipation, le droit héréditaire ancien limitait les restrictions qu'il imposait aux dispositions de dernière volonté, à la seule condition de la capacité de recevoir par testament, dans le chef de la personne gratifiée. Pouvaient seules être gratifiées, les personnes qui avaient le commercium', cette faveur ne s'étendait donc pas aux pérégrins. La première restriction positive de la loi porta sur le montant des legs. Trois lois, comme on le sait, apportèrent des dispositions variées à ce sujet : la lex Ftma, la lex Voco7iia et la lex Falcidia. Il est bien digne de remarque que les deux premières eurent soin de mentionner, à côté du legs, la mortis causa capio(^^''). La lex Falcidia n'en fit rien, et ne parla que du legs(^®*). C'était une échappatoire que l'on réservait, et l'on serait tenté de croire que c'était à dessein. Quiconque désirait éluder la loi, donnait à sa disposition de dernière volonté la forme d'une mortis causa capio, ou il faisait de la prestation désirée, la condition de l'institution d'héritier (note 165); la libéralité n'était plus un legs, elle échappait à l'application de la loi. Il en fut de même des fidéicommis. On leur reconnut une action, mais à dessein ou non, on n'y étendit pas la loi Falcidie. C'était compromettre la valeur pratique de la loi et en paralyser tous les effets.

A ces restrictions objectives apportées à la liberté de tester, la lex Voconia, relative aux femmes, la lex Junia Norbana, quant à une certaine classe d'affranchis, et surtout la lex Julia

(597) Gaius II. 224, 226.

(3 98) Gaius II. 227 et L. 1 pr. ad. leg. Falc. (35-2).

MV. II. 1" PART. TITRE III. TECHNigUE.

el Papia Poppaea, à l'égard de ceux qui n'avaient point d'enfants, ou qui n'étaient point mariés, en ajoutèrent d'autres, d'une nature toute subjective, et d'un caractère autrement incommode et tyranique. Ce fut contre ces obstacles, surtout, auxquels s'ajoutaient encore d'après le droit ancien, ceux qui concernaient les pérégrins, que s'escrimèrent pendant deux siècles l'art et la subtilité des romains. Maintes institutions, maints principes et maintes règles du droit d'hérédité doivent leur origine à cette étude et à la résistance que lui opposaient la législation et la jurisprudence. Nous l'avons déjà dit, nous ne décrirons point dans tous leurs détails les péripéties de cette lutte, où nous voyons la loi et les juristes faire la chasse, pour ainsi dire, à tous ces moyens détournés de fraude. Il nous suffira de passer en revue les principaux (■''^^): 1 . Les Jidèicommis. Gaius cite expressément l'incapacité de succéder des pérégrins comme le motif historique de l'introduction des fidéicommis particuliers C*""). Les premiers cas de fidéicommis universels qui nous soient rapportés furent causés par les restrictions apportées par la loi Voconia à la capacité de succéder des femmes. Vinrent ensuite, après la loi Julia et Papia Poppaea, les fidéicommis aux personnes sans enfants ou non mariées. Lorsqu'on en vint à prohiber les fidéicommis de ce genre, sous peine de les voir attribuer à Vaerarium ou au fisc (*°"), on eut recours à un autre moyen: le fidéicommis tacite. On l'enleva à la connaissance de l'autorité, en ne l'insérant plus dans le testament même, mais en exigeant secrètement de la personne grevée la promesse ou le serment de le payer. L'exécution de cet engagement,

(59^) Je ne prétends point que ces moyens ne pouvaient servir à d'autres buts encore, pas plus que je ne soutiendrai qu'il n'y eût pas d'autres moyens d'atteindre les mêmes buts.

Gaius II. 285... et fere haec fuit origo fideiconmissorum. CicÉRON de finib. II. 17, 18.

(^02) Gaius IL 285-286».

comme les fidëicommis de l'époque ancienne, dépendait, il est vrai, de la fidélité et de la loyauté de celui qui le contractait. Dans la plupart des cas, cependant, le but que l'on se proposait était atteint (^°^). Ces fidéicommis tacites furent bien souvent l'objet des préoccupations de la législation (*°^).

2. Les conditions. L'institution d'héritier ou le legs est attaché à la condition que la personne gratifiée fasse telle ou telle prestation (^°^), qu'elle promette de l'exécuter, ou seulement qu'elle s'y oblige par sermeut(*°^); ou bien, en cas d'inexécution, il lui est imposé un legs pénal (legatim poenae nomine relictum) dont elle a à s'acquitter vis-à-vis d'une personne capable de recevoir. Pareille disposition ne pouvait être envisagée comme un legs. Elle ne constituait point une faveur directe, mais une libéralité indirecte. Le gratifié qui s'y conformait le faisait uniquement pour accomplir la condition [conditionis vnjolendae causa datum).

3. Dispositions oxvêtues de la forme d'une dette, soit dans le testament même {legatîim deUti) (^'^'), soit au moyen d'une stipulation dont le promettant fixait l'exécution au moment de sa mort (^°^).

(^03) Ulp. XXIV. 17. L. 103 de leg. I. L. 10 pr. L. 23 de his quae ut (34-9). L. 3 pr. § 3. L. 40 de j. f. (49-14). (^0^) V. par exemple Nov. 89 c. 12 § 1 et § 3. (*0 5) Conditio dandi, L. 36 de m. c. don. (39-6).

(^0 6) Cette dernière est la conditio jurisjurandi, dont le motif pratique a été indiqué par HuscHKE, Zeitsch. fur. Civilr. Pr. T. 14 n" 12 en premier lieu.

(*07) L. 27 de prob. (22-3), L. 37§ 6 de leg. III. Val. Max. VIII. 2, 2...

expensa ferre sibi passus est, eo consilio, ut si decessisset, ah heredibus eam summam peteret^ quam legati genus esse voluit, libidinosam liberalitafem debiti nomine colorando. L. 45 in f. C. de episc. (1-3)... Simulator quaedam obligatio sub specie mutui.

{^^^) Gaius III. 100. La forme : post mortem tuam dari spondes? fut nulle jusqu'à Justinien (§ 13 Inst. de inut. stip. 3-19); la forme : cum morieris était yalable. Sur quoi cela se basait-il? Gaius dit : inelegans