TOME IV

là, pour enlever à Tarrogation son caractère sérieux (*^*). Dans l'opinion contraire, le fait n'eût été qu'une dérision, sans; but aucun, à l'adresse du collège des Pontifes.

A cette espèce d arrogation, l'empire en ajouta une autre, qui n'a encore fait l'objet d'aucune étude, que je sache. Je veux parler de l'emploi de l'adoption comme forme de la proclamation du successeur au trône [acloptio regia). Véritable adoption sous les premiers empereurs, conférant à l'adopté la position d'un fils de famille, dans toute sa plénitude (*^'), elle devint insensiblement une simple formalité ayant son but déterminé. Dès l'époque de Dioclétien, les sources l'attestent, on distinguait parfaitement cette dernière forme de l'adoption réelle (^''^). Déjà, de bonne heure, les empereurs eux-mêmes ne cherchaient point dans cet acte le moyen de se donner un fils dans le sens naturel et juridique (^^^j. Quand on se fut accoutumé à cette signification de l'acte, on ne fut plus guère tenté de tirer les conséquensces de la théorie ordinaire de l'adoption, d'attribuer à l'empereur le patrimoine du successeur au trône (*^'*), ou d'assigner à ce dernier l'hérédité privée de

(■»^o) Lange, 1. c. p. 13. licite, en termes de comparaison, la prétendue signification symbolique des senes coemptionales. (Y. note 433 in f.).

(*^') Tibère, pur exemple, se conduisit absolument comme un fils de famille depuis son adoption par Auguste. Suetone Tiberius c. 15; ntc quidquam postea pro patrefamilias egtt, etc.

(■^^-) SpARTiAN. Aelius Yerus c. 1... non testamento, ut antea solebat, neque eo modo, quo Trajanus est adoptatus^ sed eo prope génère, quo nostris temporibus a vestra dementia Maximianus atque Constantiiis Caesares dicti sunt quasi quidam principum filii viri et designati augustae niajestaiis

HEREDES.

Par exemple, Galba, Tacite, I, 15 : Augustus in domo successorem quaesivit, ego in re publica. Adrien : Y. Spartian. c. 4 : tu patrinionii tui, non, reipublicae quaeris heredem.

(*^*) Sans cela, par exemple, le patrimoine d'AELius Yerus qui mourut avant Adrien, en laissant un fils, eût du passer à Adrien comme pécule»

l'empereur. En adoptant Antonin le pieux, Adrien lui imposa la condition d'adopter Marc-Aurèle comme successeur, d'adopter comme successeur de celui-ci, comme son petit-fils par conséquent, Verus, et de donner sa fille en mariage à ce dernier. Antonin accomplit la première partie de la condition. Pendant leur vie cependant, Marc-Aurèle et Verus ne cessèrent d'être considérés comme frères (les divifrato^es après leur mort), bien que juridiquement le premier fût le père de l'autre. Au lieu d'épouser la fille de son grand-père adoptif, que son aïeul adoptif lui avait destinée, Verus obtint en mariage la fille de Marc-Aurèle, son père adoptif ou frère, tandis que celui-ci prit pour femme la fille de son propre père adoptif, Antonin ("^). Un pareil renversement de l'ordre naturel de la famille ne permet pas de songer un instant à de vrais rapports de parenté. Ce n'étaient là que des conventions purement politiques qui n'avaient de l'adoption que le nom, qui ne servaient qu'à régler l'ordre de la succession au trône, et qui restaient sans aucune influence sur les rapports privés(^^^). C'était un principe nouveau qui prévalait, Vadoptio o'egia[^^^), dans lequel les formes anciennes qui étaient encore

(■^2^) Spart. Hadrian, c. 22. Ael. Verus c. 6. Capitol. Verus c. 3. Ant. Phil. c. 5. Juridiquement on pouvait, il est vrai, rendre possible l'adoption du beau tils, si le père commençait par laisser sortir de sa puissance la fille. L. 17, §1 de r. n. (23-2) (pas de contradiction avec L. 23 in f. de adopt. 1-7) — c'est là se faire un jeu des rapports de famille, et les personnages que nous venons de nommer ne peuvent avoir eu pareille intention. Marc-Aurèle avait 18 ans lorsqu'il adopta Verus, quelques années de plus que lui. Capit. Ant. Phil. c. 5. Capitol. Ant. Pius c. 7... fratrem siM participem in imperio designavit... et quasi pater {ejus) esset et Verum eum appellavit addito Antonini nomine filiamque suam Lucillam fratri despondit, id. Ant. Philos, c. 5.

^A56j C'est ainsi qu'Antonin le pieux ne laissa pas sa succession à son fils adoptif, mais à sa fille naturelle. Capitol. Pius c. 12.

(*°') C'est ainsi que l'appelle Capit. Ant. Phil. c. 5.

292 1,1 V.II. PART

TITRE III

TrX-HMQUE.

observées au début, cédèrent bientôt la place à d'autres. Adrien n'apprit qu'il succédait à Trajan, pendant son séjour en Espagne, qu'en recevant la patente qui le désignait comme le chef futur de l'empire C''^). Lorsqu'il mourut en Espagne, y eut-il un seul juriste qui déclarât caduc le testament qu'il avait fait auparavant, et qui eût l'idée d'attribuer son patrimoine à Trajan, à titre de pécule? Il est permis d'en douter. Au IIP siècle même, on cessa de recourir à la forme de l'adoption. Des lettres patentes désignaient le successeur au trône, et lui décernaient le titre de César. L'acte même fut désigné comme concession du caesarianum 7iomen '''').

Vadoptio o^egia est, je crois, l'acte apparent le plus récent que nous montre l'histoire du droit romain. La technique de 1 "époque classique pouvait se passer de ces moyens artificiels, dont la jurisprudence, dans sa jeunesse, avait invoqué l'aide. Les actes apparents existants se conservent encore en partie; l'histoire ne nous en signale plus de nouveaux. L'ère des actes apparents était close.

Les fictions ont eu, dans ces derniers temps, la bonne fortune d'être l'objet d'une étude spéciale (^''"). Il semble

Spart. Hadr. c. 4.

Déjà à l'époque de Commode. Capitol. Clod. Albinus c. 2 : îiteras dederat, quibus jusserat ut Caesar esset... Alias ad te publice de successore atque honore, dedi^ etc. Il n'est pas fait la moindre allusion ici à l'adoption. Id. c. 3 : donantem me Caesariano nomine.

^460) KuNTZE Die Obligation und die Singularsuccession (1856) p. 87-90. p. 377 s. KÖPPEN Die Erbschaft (1856) p. 6-9. Berger Kritische Beiträge zur Theorie des österr. allgemeinen Privatrechts (1856) p. 71-95. Demelius Die Rechtsfiction (1858) et Munchener Krit. Vierteljahrsschrift X. p. 354 s.

cependant qu'on ait, çà et la, exagéré leur importance (^®'). Sa VIGNY (*^-) a tout dit pour caractériser la véritable nature des fictions, lorsqu'il s'exprime en ces termes : S'il naît une » forme juridique nouvelle, elle est aussitôt rattachée à une » forme antérieure, et elle participe ainsi à sa précision et à » son perfectionnement. Telle est l'idée de la fiction, idée » d'une importance capitale pour le développement du droit » romain, et que des auteurs récents ont souvent pitoyable- » ment méconnue. »

Il faut bien l'avouer, la fiction prête quelque peu le flanc sous ce rapport. Elle est un des phénomènes de la technique juridique, au moyen desquels on peut facilement, devant des ignorants, déverser le ridicule sur la jurisprudence romaine. CicÉRON, que nous avons déjà si souvent surpris dans cette besogne, n'y a pas manqué encore cette fois-ci (^®^). Feindre qu'un obstacle, que l'on ne peut surmonter, soit tout à coup enlevé, effacer toutes les conséquences défavorables d'une émancipation en la déclarant elle-même non avenue, faire passer comme le fils du patron la propre fille de celui-ci, d'un étranger faire un citoyen, et pour lui donner la capacité d'hériter, attachée à la possession du^^^.^ liberorum, aller jusqu'à supposer des enfants à la chaste Diane elle-même (*^*): puérilités! sottises! serait-on tenté de s'écrier. Il est à peine compréhensible, à mon avis, que des

(461) Par exemple, Kuntze qui voit dans cet empire étonnant des fictions une action diabolique! Berger exagère également à mon avis.

Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 3 édit. p. 32.

(4C3J In Verrem II 2, 12: Judicia hujusmodi'. qui cives Romani erant, si Siculi esseni, quum Siculos eorum legibus dari oporteret; qui Siculi, si cives Romani essent. C'est la célèbre fiction du droit de cité que nous connaissons maintenant également par Gaius IV. 37.

(-^Gi) Y. sur ces exemples Gaius III. 26. IV. 28. Dio Cassius c. 55 in init., notes 463 et 472.

TECHNIQUE

juristes aient pu prendre le change devant ces bizarreries; et cependant l'histoire littéraire nous en offre un exemple éclatant dans un des juristes les plus renommés du siècle dernier

En réalité rien n est plus simple que les fictions. Un exemple emprunté à la vie actuelle, va faire toucher la chose du doigt. Une administration de chemins de fer, un receveur de contributions ont fait imprimer des formules. Celles-ci, soit par oubli, soit parce que tel article n'était pas encore connu, ne mentionnent point un produit quelconque devenu dans l'intervalle un article courant. Pour ne pas devoir faire réimprimer toutes les formules, on décide que ce produit devra être porté dans une des colonnes existantes, que les lignites, par exemple, seront considérés comme houilles. Le Préteur romain fit-il autre chose, lorsque, étendant des actions à des rapports nouveaux, il conserva sans changements les anciennes formules, se bornant à dire au juge qu'il aurait à traiter le rapport nouveau comme s'il appartenait à la catégorie des anciens? Il n'y avait là, en effet, qu'une forme particulière de l'extension par analogie de la loi : rien de plus (note 465).

Tel, et pas autre, était le but de la fiction. Elle dispense le Préteur ou la théorie, de changer la formule de l'action ou •du principe. L'héritier seul peut intenter Isl petitio hereditatis, disait une règle du droit ancien. Plus tard, il devint nécessaire d'accorder la même action à d'autres personnes encore, par exemple, à l'acheteur des biens d'un débiteur insolvable, au bonorum possessor. Mais l'ancienne formule de l'action parlait ôJlieres ou d'Iierediias; il eût fallu en changer la rédaction; il eût fallu changer aussi la formule de la règle ci-dessus. Or, cela présentait bien des difficultés. A la notion

Heineccius Antiq. jur. Rom. I 2 § 24. Historia jur. Rom. I 3 § 70. Son adversaire dans la discussion sur le caractère du droit prétorien, RiCHEY, avait frappé juste d'un seul mot, en nommant les fictions : interpretationes extensivas.

connue, familière, de Vlieredilas^ il fallait substituer une notion nouvelle, plus générale : celle de la succession universelle; il fallait la concevoir nettement, et la formuler. La vie devait-elle attendre que la doctrine eût résolu le problème? On adopta donc un moyen moins correct en théorie, mais d'une pratique plus rapide. Le donorum em'ptoT et le honoruu j)ossessor furent considérés comme Iieredes. Ils ne l'étaient point, il est vrai, mais on feignit qu'ils l'étaient, c'est-à dire on les traita comme tels; on les identifia avec les Tieredes sous ce rapport déterminé. L'on sauva ainsi, dans la torme, le droit antérieur. Après, comme avant, le Préteur délivra l'ancienne formule, seulement il j ajouta l'avis au juge rappelé plus haut. Après, comme avant, le professeur enseigna la même règle; et si le disciple objectait que cependant ces personnes n'étaient point lieredes, il repoussait l'objection, comme le Préteur repoussait celle du juge, en lui disant : elles ne sont pas lieredes, mais elles sont censées l'être quant au droit d'intenter l'action.

« Le testament est l'expression de la dernière volonté d'un « citoyen romain ; celui qui n'a point cette qualité au moment « de sa mort, ne peut laisser un testament valable. » Telle était la règle du droit ancien. Elle entraînait cette conséquence, que le testament du citoyen qui mourait prisonnier de l'ennemi n'était pas valable. La loi Cornelia supprima cette conséquence quant au testament fait avant la captivité. Elle eût pu introduire ouvertement cette innovation; c'est ainsi que nous procéderions aujourd'hui ; et peut-être l'eût-elle fait, sans les juristes romains qui, dans l'intérêt de leur discipline juridique, créèrent une" fiction qui laissait extérieurement intact le principe fondamental. C'est la célèbre ßctio Legis Comeliae. Le testateur, disait la loi, sera censé être mort au moment de sa réduction en captivité, c'est-à-dire alors qu'il était encore libre et citoyen romain (*^^),

("«)L. 18, 22 de capt. (49-15).

296 Liv. II.

I" PART. TITIIE III. — Ti:CHNiyUE.

Ces deux exemples nous serviront pour démontrer le mécanisme particulier et la destination technique de la fiction.

Le hU de la fiction consiste à aplanir les difficultés qui sont inhérentes à l'adoption et à l'application de nouvelles règles du droit plus ou moins incisives. Elle laisse la doctrine traditionnelle intacte dans son ancienne forme, sans cependant diminuer en quoi que ce soit, en pratique, la pleine efficacité de la forme nouvelle. La fiction tourne les difficultés au lieu de les résoudre. Elle n'est, en cela, que la solution scientifiquement imparfaite d'un problème, et mérite, comme l'acte apparent, d'être nommée, un mensonge teelinique consacré par la nécessité. Mais, d'un autre côté aussi, elle offre un moyen plus facile et plus commode d'arriver au même but pratique. Elle facilite donc le progrès, et le rend possible à une époque où les forces feraient encore défaut à la science pour donner au problème sa véritable solution. Sans les fictions, maintes innovations pleines d'importance du droit romain, ne se seraient probablement produites que bien plus tard. Il est aisé de proclamer que les fictions ne sont que des expédients; on a beau jeu de les comparer à des béquilles que la science devrait rejeter. Rien de plus vrai, si la science peut avancer sans y avoir recours. Mais, mieux vaut encore que la science marche à l'aide de ces béquilles, que de succomber sans cet appui, ou de n'oser risquer un seul mouvement. Ces béquilles, ce n'est point le hasard qui les a fournies à la science; elle s'en est armée elle-même, d'instinct, en faisant ses premiers pas. Le droit anglais a fait de ce moyen l'application la plus large. Une fois de plus, cet exemple nous prouve que nous ne nous trouvons point en présence d'une institution romaine spécifique, mais qu'à une certaine phase du développement intellectuel, c'est sous l'empire d'une profonde nécessité que pareille institution fait son apparition. Lorsque la science a dépassé la période d'enfance, lorsque déjcà les siècles ont mûri la pensée humaine, l'ont afi'ermie, et lui ont communiqué cette puissance d'abstraction qui est nécessaire

pour reformer les bases théoriques d'une doctrine, alors encore, comme moyen de transition, pour se rendre maître d'une idée complètement neuve, la fiction peut avoir une certaine légitimité. Au désordre sans fiction, est mille fois préférable l'ordre avec fiction.

D'autre part, toute fiction, à cause de son imperfection même, avertit la science d'avoir à rechercher le plus rapidement possible un moyen plus parfait. Mais, mettre la jurisprudence en demeure de répudier les fictions, avant qu'elle ait réussi à trouver la solution véritable qu'elle recherche, autant vaudrait forcer celui qui porte des béquilles, à les abandonner avant de savoir marcher sans leur aide.

Les fictions dont je viens de parler, je pourrais les appeler Mstoriques : elles représentent une forme particulière du progrès dans l'histoire, elles relient les rapports nouveaux aux institutions antiques. Mais il est deux autres rapports auxquels on applique le même nom, et qui présentent avec elles une différence profonde. Était-ce une fiction, lorsque la lex de affogatione assignait à l'enfant arrogé la position d'enfant naturel? Certes non (^^"'); c'était une assimilation, et toute assimilation n'est pas une fiction. Est-ce une fiction, lorsqu'une loi moderne assimile les juifs aux chrétiens? La fiction contient bien aussi une assimilation; témoin Texemple du lonomm emptor et du bonorum possessor (p. 294). — Mais ce qui est caractéristique, c'est la forme dans laquelle elle ménage l'assimilation, et le but qu'elle poursuit en le faisant. Au lieu d'élargir la règle du droit, de manière à lui faire embrasser le rapport auquel elle doit être étendue, c'est ce rapport, au contraire, qui est, de force, enserré dans la règle. La pensée juridique doit se le figurer sous une forme autre que sa forme

(-^CT) Demelius, dans son ouvrage cité à la note 460, comprend ce cas et tous les cas analogues sous la notion de fiction, ce qui ne peut qu'obscurcir celle-ci.

jiropre. L'extension réelle que reçoit la règle reste secrète et voilée. Il en est tout autrement dans les cas que nous venons (le citer. Au lieu de déterminer d'une manière précise et détaillée la position juridique que l'enfant arrogé, que les juifs, occuperont désormais, on se borne à se référer à la position de l'enfant naturel, des chrétiens. Les principes à appliquer sont résumés d'un seul mot ; c'est un renvoi, ce n'est pas une fiction. Pareils renvois se reproduisent partout et toujours, dans les lois aussi bien que dans les actes juridiques des personnes privées Parfois ils sont l'expression d'un privilège

spécial (*'"''^). — De signification technique, ils n'en ont point.

(4cs^ Demelius cite comme fictions, des phrases comme: decem viri eodem jure sint, quo qui optima lege (Cicéron de leg. agr. II. 11) et l'ancienne formule curiale: Siremps lex res jus causaque omnibus omnium rerum esta (Val. Prob, de not. § 3), etc. Mais on pourrait, avec autant de raison, parler de fiction dans le cas où un locataire loue la maison aux mêmes conditions que son prédécesseur. — C'est une facilité pour le copiste et rien de plus.

A Rome, par exemple, le jus liberorum^ qui assimilait la femme sans enfants, par rapport aux dispositions sur la capacité, à la femme ayant des enfants ; la restitutio natalium, qui donnait aux affranchis la position de ceux qui étaient nés libres. Peu importe que l'on emploie à cette occasion la tournure : tout comme si elle avait des enfants, comme s'il était né libre (L. 5 § 1 de nat. rest. 40-11). Peu importe aussi que les deux notions se soient manifestées dès le principe dans la forme de fictions; que les empereurs, par exemple, qui ont les premiers dispensé de la nécessité d'avoir des enfants, ou qui ont accordé à l'afl'ranchi la position d'un ingenuus, l'aient fait quant à la forme, en admettant fictivement comme acquises, dans les lettres patentes, la possession d'enfants ou la naissance libre. Après que la notion àwjus liberorum et de la restitutio natalium se fut ainsi successivement reproduite et assise dans des applications particulières, on put négliger cette corrélation de forme, ainsi qu'on le fit dans une foule innombrable d'autres cas. Uactio Publiciana était originairement une actio fictitia^ elle ne l'est plus aujourd'hui. On pouvait de même, à l'époque ancienne, traiter Vacceptilatio ou la novatio comme paiements fictifs ; mais après que les deux actes se furent, sous le couvert

Le terme : fictions, a passé dans l'usage pour exprimer ce second rapport; soit : bornons-nous à constater la différence de ce rapport avec les fictions proprement dites que nous avons décrites ci-dessus. L'existence de la personne juridique, enseigne-t-on, repose, non point sur la présence d'êtres naturels, mais sur une fiction. Cette fiction soumet en effet notre pensée à ce même travail, de se représenter le rapport de fait autrement qu'il n'est en réalité, de se représenter comme sujet, non les membres isolés de la corporation, mais un être imaginaire : la corporation. Mais la fiction n'a pas ici pour but de rattaciier au droit antérieur une règle de droit nouvelle; elle ne tend qu'à faciliter une conception juridique. Nous n'avons point à entrer ici dans l'examen de cette fonction dogmatique de la fiction; notre cadre ne le comporte point. Mais nous tenions à dissiper le trouble qu'elle pourrait apporter dans la conception exacte de la fonction historique des fictions.

Revenons-en à ces dernières. La fiction proprement dite correspond exactement à l'acte apparent. Souvent même, pour reproduire une expression dont nous nous sommes servis déjà (IIL 74), elle n'en est que le caputmortmm. La même cause lui a donné naissance, sa manière de procéder est la même. Ce que l'acte apparent obtient par le moyen plus compliqué d'un acte^ la fiction le réalise plus simplement au moyen de la pensée. Tous deux s'emparent violemment du rapport qu'ils traitent, pour le coucher sur le lit de Procuste des actes, des principes, et des actions judiciaires qui existent déjà. La seule différence que l'on puisse signaler, c'est que l'acte apparent, dans le sens que nous lui avons reconnu, trouvait sa principale application plutôt dans le commerce juridique romain, que dans

de cette convention, élevés à la hauteur de principes indépendants, ils valurent sua vi ac potestate (Gaius IV. 33) sans que la notion de paiement dût encore intervenir en quoi que ce fût. Une fois que la science les eût reconnus pour ce qu'ils étaient, la période de fiction était passée.

300 MV. II. r TAUT. TITRE III. TECHNIQUE.

la procédure, tandis que cette dernière était précisément le terrain où se mouvait surtout la fiction. Le droit anglais nous offre le même spectacle. La transition de la procédure des legis aciiones, à la procédure formulaire, semble avoir été principalement ménagée par les fictions (*'°). Elles apparaissent dans la procédure sous une double forme, tantôt comme une proposition incidente, tantôt comme une prémisse. Dans le premier cas, la formule n'exprimait qu'une seule condition, toujours la même : si paret..\ dans le second cas, la formule contenait une double condition Cette dernière forme de

la fiction paraît être la plus ancienne.

Je me suis exprimé déjà sur la prétendue origine historique de la fiction dans le droit ecclésiastique (p. 279). Sa destinée ultérieure fut celle de l'acte apparent, elle s'éteignit lentement. On commença par n'en plus sentir la nécessité, on finit par ne plus la comprendre. Justinien en découvrit quelques traces encore : il s'indigna que l'antiquité eût eu recours à de pareils procédés, et il les extirpa radicalement ( ^'-). Ce que la jurisprudence antique parvint à réaliser,

(*^°) Keller Civilprocess § 25 note 298 (3'^ édit. p. 98). Les objections de Demelius, p. 51 s., ne m'ont pas convaincu.

(^"') V. des exemples de la première espèce dans Gaius IV. : Si ^aret ope consilio Dmiis Graeci Lucio Titio furtum factura esse paterae aureae, quam ob rem eum, si Civis Romanus esset, pro fure damnum decidere oporteret, etc. V. des exemples de la seconde dans Gaius IV. 34 : Si A. A. Lucio Titio hères esset, tum si paret fundum, de quo agitur^ ex jure Quiritium ejus esse oportere.

(4 72^ Par exemple, L, 30 Cod. de jure dot. (5-12): fcti divortii falsa dissimulatione stirpitus eruenda. L. 8 Cod. de donat. (8-54) L. 4 Cod. de bonis lib. (6-4), (dans les Basiliques : L. 28 de jure patron. (49-1) ed. Kriegel § 21, 26 : antiqua simulatio et observatio, qua fingebamus patroni ßliam esse filium, sublata sit... ex machinatione quadam in veteribus libris. Qu'aurait dit Justinien, si, pour excuser les juristes anciens, on avait invoqué ses propres paroles, dans le § 25 de cette loi : ianquam si contracta fiducia emancipatio facta fuisse videretur (reproduit dans

grâce au moyen primitif de l'acte apparent, ce que la fiction, plus simple déjà, permit à la jurisprudence intermédiaire d'accomplir, la jurisprudence classique l'amena à bien, en s'inspirant de la forme la plus élevée, couronne de l'édifice juridique : l'extension analogique.

le § 8 Inst, de suce. agn. sub. 3-2) ou bien la L. 2 § 1 Cod. de const. pec. (4-18) : ita omnes res veniant in constitutam actionem, tanquam si fuisset ipsa pecunia substituta? Le Kobold de la fiction se venge souvent amèrement de ceux qui le poursuivent !