LES DROITS DE L'A^C1EN DROIT PRIVÉ

Caractère historique des principes fondamentaux du droit ancien. — Leur variabilité — Leurs véritables sources. — Exagération de la valeur de l'élément logique en droit.

Non ergo a Praetor is trlivto neiiut a XII tabulis, sed jjenilus ex intima philosophia hauriendaj7i juris diseiplinatn.

CicÉRON de leg. I cap. o.

69. Nous nous étions proposés, dans la première partie de ce livre, d'expliquer les phénomènes, les idées, les lois qui se reproduisaient à des degrés divers dans toutes les parties du droit. Dans cette deuxième partie, nous allons exposer les droits qui composaient l'ensemble de l'ancien droit privé. Les idées générales qui leur sont communes, et une foule de particularités, nous ont déjà, dans le cours de cette étude, fait connaître en grande partie leur caractère. Mais nous nous sommes attachés jusqu'ici à des généralités, et nous sommes loin d'avoir épuisé l'étude de l'essence particulière des divers droits, ou l'examen des idées qu'ils renfermaient. Il nous reste encore une étude très importante à faire.

C'est chose merveilleuse que cette partie du système ancien.

A l'époque postérieure, la procédure ancienne a disparu toute entière; il n'en reste plus de traces. L'ancien acte juridique a disparu aussi, avec ses formes et ses principes rigoureux. Seuls, au milieu du changement universel, les divers droits patrimoniaux semblent être restés intacts. Les principes de la propriété, de la possession, de la servitude, de l'obligation, ceux de la succession héréditaire universelle, ceux du legs^ établis il y a plus de deux mille ans déjà, par les juristes anciens de Rome, sont encore les nôtres aujourd'hui. Est-ce à dire qu'ils bravent le cours des siècles, qu'ils sont éternels, impérissables, immuables, parce qu'ils sont l'expression du vrai absolu? Ou bien ont-ils varié aussi, à mesure que se transformaient les choses et les idées? L'identité du nom nous induit-elle en erreur sur les modifications subies par les institutions? L'écorce seule aurait-elle conservé son antique apparence, et le fruit serait-il nouveau?

Ici notre science se tait. Avec une fidélité scrupuleuse, elle a noté les changements que le temps apportait aux institutions; mais c'est en vain qu'on l'interrogerait pour savoir si ces changements ont affecté leur essence juridique, ont atteint le principe même des droits. Au premier coup-d'œil, cependant, on se rend compte de l'influence diverse qu'ont dû exercer sous ce rapport certains de ces changements. L'abolition de Vin jure cessio et de la mancipatio^ Ja prolongation des délais d'usucapion par Justinien, une série d'autres innovations en matière de droit de propriété, jouèrent dans la vie pratique un rôle important, et réagirent sur la théorie de la propriété. Mais ils n'amenèrent point la moindre modification, ni dans le principe de la propriété, ni même dans celui de l'acquisition de la propriété. Ces innovations, en effet, ne concernaient que le côté législatif ou économique de l'institution; son individualité juridique restait intacte. L'introduction de la tutelle dative (tutoT Aiilianus) ne présente aucun intérêt de principe pour l'histoire du droit de tutelle; tandis que la transfor-

Ii" PART. LES DROITS.

mation de la tuteile en un rapport d'obligation, de rapport de puissance personnelle qu'elle était [jus ac potestas in capite lihero), marque une phase de développement du principe, qui dépasse en importance toutes les autres modifications que cette institution a subies. Sous ce rapport, le droit héréditaire mérite toute notre attention. Toutes les transformations qui s'introduisirent successivement dans la forme du testament romain, notamment lasubstitution dutestamentpar mancipation au testament devant les comices, l'introduction du testament écrit, c'est-à-dire secret, à côté de l'ancien testament exclusivement oral, les formes privilégiées de certains testaments, donnèrent à la liberté de tester une extension que l'on ne saurait assez apprécier. Mais toujours le principe même du testament resta sauf (*'^); ce que l'antiquité l'avait fait, il le fut toujours : une disposition U7iilatéraie du testateur sur sa succession. Le codicille, au contraire, et le pacte successoire du droit actuel, ont entraîné un changement de principe des plus essentiels. Le premier introduisit le pi^incipe inconnu jusqu'alors de l'acte particulier héréditaire (p. 145), le second introduisit le principe de la convention en matière de succession. Depuis la loi des XII tables jusqu'à JusTiNiEN, le droit héréditaire ab intestat a été remué jusque dans ses fondements, mais la définition qu'en donnait le droit ancien est restée exacte dans tous ses termes; le principe de la succession ab intestat est resté le principe ancien. Avec Justinien tout changea. D'un trait de plume, par son ordonnance sur l'adition de l'hérédité sous

(^'^) Si toutefois l'on partage, quant au testament comitial, l'opinion ordinaire, d'après laquelle le peuple ne devait point voter, mais n'avait à fonctionner que comme témoin. Celui qui admet le contraire, avec moi, devra voir dans la transition au testament par mancipation une altération très-essentielle du principe du testament — la transformation d'une loi dispensant, dans un cas particulier, d'observer la succession ab intestat, en un acte juridique ordinaire.

bénéfice d'inventaire, il altera tout entier le principe de la succession héréditaire. Pendant mille ans, la notion de l'héritier (abstraction faite du droit spécial des soldats) était restée la même; elle fut complètement changée. Au point de vue pratique, les Se. Trébellien et Pégasien opérèrent un bouleversement analogue dans l'histoire du fidéicommis universel. Mais le Senatusconsulte Pégasien est sans importance pour le développement des principes; comme institution particulière du droit héréditaire, le fidéicommis universel doit son origine uniquement au Senatusconsulte Trébellien.

Que conclure de là ? Après de pareilles transformations, sommes-nous encore, en réalité, en présence des mêmes principes ? Ces principes ne subissent-ils point encore des variations quotidiennes dans nos lois et dans notre jurisprudence? Le principe de l'obligation romaine, par exemple, est-il encore le même aujourd'hui qu'au temps des juristes classiques de Rome ? Les titres au porteur sont là pour témoigner de la perturbation profonde apportée dans ce principe. Dans toutes les autres matières se reproduisent des phénomènes semblables. L'on tenterait vainement de comprendre le système hypothécaire moderne, si l'on s'en tenait aux prin^cipes du droit romain; et l'on chercherait vainement à ranger la cession des titres au porteur sous la notion romaine de la cession.

En résumé, le temps modifie les principes fondamentaux du droit, aussi bien qu'il change les règles du droit. Les principes doivent nécessairement changer; car ils ne constituent point de simples catégories logiques ; ils sont la concen- tration de règles matérielles, et les règles changent avec les rapports. Croire à l'immuabilité des principes du droit romain, témoigne d'une absence complète d'esprit critique dans letude de l'histoire.

Dès la première période de leur formation originaire, les principes fondamentaux du droit ont dû être exposés aux mêmes influences historiques, qui ont pesé sur eux pendant