TOME IV

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donc plus à représenter seulement l'idée de domination ou de puissance : son rôle s'élargit, et devient plus important. Partout où la loi n*a pas strictement et définitivement réglé la manière dont le droit doit servir au sujet, c'est la volonté qui assigne au droit cette direction, c'est elle qui le fait servir à tels besoins et à tels buts de tel sujet déterminé. Naturellement, là ne se borne point l'action de la volonté, quant au droit en lui-même. Mais en dehors de cette mission^ alors qu'il ne s'agit plus que de l'abandon du droit, ou de la défense du droit, en cas de trouble ou de violation, son rôle a bien moins d'importance. Jouir, tel est le but propre du droit : revendiquer un droit n'est qu'un moyen pour arriver à pouvoir en jouir. Aucun droit n'est attaché à l'abandon ; la faculté de faire abandon d'un droit, pourrait même venir à disparaître, sans que la notion du droit fût altérée par cette disparition (par exemple, dans la liberté, dans le droit d'usage commun) : mais ce qui ne peut jamais manquer au droit, c'est la jouissance. Jouir à'nn droit sans en disposer peut se concevoir; disposer sans jouir est impossible. Le droit est tout entier dans ce principe. C'est ce principe qui doit servir de point de départ à la volonté, pour lui permettre de concourir au but général du droit. Ce que la volonté paraît perdre ainsi en importance, en descendant des hauteurs où une fausse abstraction l'a élevée, elle le regagne largement en prenant une part active et efficace au mouvement du droit. Pris dans son ensemble, on peut certainement désigner le droit comme force; mais on ne doit pas oublier que la force n'est point le but du droit, elle n'est que la forme dans laquelle le droit doit atteindre son but.

Section 2. — L élément formel ou ecctérieur du droit.

L'action en justice ou la protection des intérêts par eux-mêmes. — Limites de cette protection. — Mécanisme des actions et des droits des destinataires dans les corporations et dans les fondations. — Rapports juridiques sur les res religiosae et publicae (droit d'usage commun). — Différence du droit individuel et du droit commun. — La possession et la bonae fidei possessio,

71. Le deuxième élément du droit est la. protection juridique qui lui est accordée. Les droits sont des intérêts juridiquement protégés; le droit est la sécurité juridique de la jouissance.

Tous les intérêts ne réclament point la protection juridique : il en est qu'elle ne peut atteindre (^**). Il j a plus : toute loi qui protège notre intérêt ne nous confère pas un droit. Telle loi, par exemple, qui, dans l'intérêt de certaines industries, établit des droits protecteurs, profite aux fabricants, les protège, mais ne leur donne aucun droit. Comment expliquer ce fait? C'est qu'il n'y a ici qu'une action réflexe juridique; c'est qu'il s'agit d'un rapport qui présente sans doute la plus grande analogie avec le droit, mais qu'il en faut bien soigneusement distinguer (^*^). L'Etat, en réalité, établit la loi fiscale dans son intérêt, mais cet intérêt de l'Etat concorde ici avec celui des fabricants. Il en est de même du cas où quelqu'un lègue une dot à sa nièce en vue de son futur mariage; il y a communauté d'intérêts entre la légataire et son mari, mais celui-ci n'acquiert aucun droit au paiement du legs. Les fabricants non plus n'ont pas un droit

(SIS) C'est ce que perd de vue l'école philosophique de Krause (note 492) (519) V. Jahrbücher, X, p. 245 s.

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Il* PART. TITRE I. THEORIE GENERALE.

à l'exécution de la loi douanière; l'application de celle-ci ne dépend en aucune manière de leur volonté, ce sont les autorités compétentes qui en décident. Les choses ne sont pas autres lorsqu'il s'agit des lois administratives et criminelles; elles nous protègent, mais non dans la forme d'un droit qui nous appartient en propre.

Il en résulte, et surtout ne perdons point de vue que nous ne nous occupons que de droits privés, il en résulte, dis-je, que pour compléter notre principe, il y a à considérer encore que l'ayant-droit lui-^même a mission de protéger son intérêt. Pour obtenir cette protection, il n'a nul besoin de l'intervention de tiers; lui-même peut prendre l'initiative. Cette initiative, en droit romain, se déploie sous la forme de Vaction en justice. L'action, c'est le recours au juge civil, obligé par la loi d'octroyer la protection juridique. Le droit n'est donc autre chose que l'intérêt qui se protège lui-même. Que l'ayant-droit en personne exerce cette protection, ou que des représentants agissent à sa place, par exemple, les tuteurs des personnes incapables d'agir, peu importe : l'action est toujours intentée au nom de l'ayant-droit, et à son profit.

L action est donc la véritable pierre de touche des droits privés. Là où il n'y a plus de place pour l'action, le droit civil cesse de protéger les intérêts, et V administration prend sa place. Il n'y a plus d'action, lorsque les conditions, qui seules rendent possibles une décision ju(iiciaire, viennent à manquer, c'est-à-dire une exacte précision de la personne à laquelle compète l'action, de l'objet auquel elle tend, des conditions qui l'entourent, des effets qu'elle doit entraîner, et le cas échéant, la possibilité de prouver l'existence de tous ces éléments dans la procédure civile (^"°). Le juge civil ne

(^20^ Seneque de benef. III. 7... omnia fora vix sufficient. Quis erit, qui non agat, quis, cum quo non agatur? ... Quaecmique in cognitionem cadunt, co?nprehendi possuné et non dare infinitam licentia^n judici. Un exemple est fourni par la question du droit au nom, le cas échéant,

peut protéger que les intérêts qui se présentent avec les apparences de corps solides; deviennent-ils insaisissables, son pouvoir cesse (^^*). On ne peut emprisonner lèvent. Pour juger avec sûreté, le juge doit pouvoir saisir la chose ; on peut à son égard répéter ce que Cicéron (^'^) dit des lois: tollunt astutias, quatenus manu tenere possunt.

Les actiones pojoulares nous offrent l'expression la plus large de la protection accordée aux intérêts par l'action (1.202). Les intérêts que défendent ces actions ont en réalité un caractère d'indétermination et de généralité : ce sont les intérêts de la communauté, du public; les actes contre lesquels elles protègent, constituent des dangers publics. Mais tous les intérêts de cette espèce ne donnent pas ouverture à une action populaire. Celle-ci n'est point un principe (celui de la protection juridique des intérêts généraux), elle se restreint aux cas où le droit positif l'a établie, et a été fixée si exactement quant à ses conditions et à ses effets, que son application pratique ne peut donner lieu à aucune difficulté f^^).

du droit de défendre à un autre de porter ce nom. De tels intérêts sont l'affaire de l'adnainistration. Gerber Deutsches Privatrecht. Edit. 10 § 34, note 1.

(^21) Ainsi, il y a une foule de circonstances où il est impossible au juge civil de tenir compte de la diminution de valeur de l'argent (par exemple, dans les prestations d'argent permanentes, fixées une fois pour toutes). Sinon il faudrait l'obliger à rechercher la diminution de valeur, non seulement dans le cours d'un siècle, mais dans une dizaine d'années, et même dans le cours d'une seule année.

(S2 2j Cicéron de off. III. \1: Aliter legeSj aliter philosophi tollunt ASTUTiAS : leges quatenus manu tenere possuntj philosophi quatenus ratione et intelligentia.

(32 3) un exemple intéressant dans la L.2§24 Ne quid in 1. p. (43-8) hoc interdictum (§ 20 ibid.) tantur/i ad vias rusticas pertinet^ad urbicas vero KON, harum enim cura fertinet ad magistratus. On voit par là combien, dans les intérêts ci-dessus, les formes de la protection juridique et admi-

THFIORIE GÉNÉRALE.

Pareils intérêts indéterminés et généraux sont aussi en jeu lorsqu'il s'agit des personnes juridiques, corporations ou fondations pieuses. L'on tenterait vainement de les concevoir dans la forme ordinaire des actions. Nous avons expliqué déjà (p. 214 et ss.), comment le droit romain a résolu le problème. Il ne nous reste ici qu'à nous rendre compte d'une distinction toute spéciale, qui s'établit dans ces cas entre l'élément substantiel et l'élément formel du droit. Parlons d'abord de la corporation. Le rapport naturel des choses j est relativement moins que partout ailleurs couvert par la forme juridique. Il est incontestable que les droits, qui sont le patrimoine de la personne juridique, profitent aux membres isolés (présents ou futurs) de la corporation. Ce n'est point là un effet accidentel (action réflexe), c'est le but même du rapport. Les membres isolés sont les véritables destinataires de la personne juridique. Des considérations pratiques (1.51) veulent, il est vrai, que les intérêts communs soient poursuivis, non point par les membres isolés, mais par l'ensemble de ces membres, représenté par une unité personnelle artificielle. Certainement, c'est s'écarter de la forme ordinaire du droit privé, qui proclame qu'à tout droit portionnaire correspond une action portionnaire, mais il faut toute l'exagération que nous avons tant reprochée à la théorie de la volonté (note 494), pour se méprendre sur le sens réel et sur le but du rapport qui se cache sous cette forme juridique, et pour refuser tout droit quelconque aux membres isolés de la corporation (^^*). La personne juridique, comme telle, est iuca-

nistrative se touchent de près. Le précieux travail de Bruns sur cet objet [Zeitsch. f. Rechtgesch. III, p. 341 s.) me dispense de devoir m'y étendre plus longuement.

(^2'*) La conséquence la plus extrême et vraiment absurde, à laquelle cette conception a conduit est celle que dans toutes les personnes juridiques, donc aussi dans celles qui poursuivent des Jouts purement privés, le patrimoine, lors de leur dissolution, revient au fisc, à moins qu'il

CHAP. II

pable de jouir; elle n'a ni intérêts ni buts. Elle ne peut donc ^voir des droits, car les droits ne sent possibles que là où ils atteignent leur destination, c'est-à-dire, là où ils peuvent être utiles à leur ayant-droit. Un droit qui ne peut jamais atteindre ce but dans la personne de l'ajant-droit, est une chimère inconciliable avec l'idée fondamentale du principe du droit. Pareille anomalie ne peut exister qu'en apparence : le sujet apparent du droit cache le véritable. Dès que l'on perd de vue cette idée fondamentale du droit, que l'homme seul est le destinataire des droits (note 499), l'on ne s'arrête plus dans la voie de la personnification. On commence, dans les servitudes prédiales, par élever des fonds au rang de personnes, et l'on finit par décerner les mêmes honneurs aux titres au porteur.

Non ! Les véritables sujets du droit, ce ne sont point les personnes juridiques, comme telles, ce sont leurs membres isolés ; celles-là ne sont autre chose que la forme spéciale dans laquelle ceux-ci manifestent leurs rapports juridiques avec le monde extérieur. Cette forme est sans importance aucune pour les relations juridiques des membres entre eux. Les droits de chacun d'eux contre les autres restent entiers, même quant à la forme. Chacun peut poursuivre par voie d'action les droits qui lui sont acquis en vertu des statuts, et qu'on tenterait de lui contester, ou de lui enlever à la suite d'une délibération irrégulière de la majorité ("^). Si la

n'ait été pris auparavant une délibération valable quant à son emploi. On pourrait tout aussi bien prétendre qu'une chose, en tombant en morceaux, devient m nullius. V. Jahrbücher, X. p. 437.

(5 2 5j Le droit romain, il est vrai, ne nous fait point connaître le nom de cette action, mais il est hors de doute qu'il ne peut avoir laissé ce rapport sans protection. L'on ne saurait prétendre, par exemple, que les membres des sociétés romaines de publicains n'avaient point d'action pour réclamer les dividendes qui leur revenaient. Vact. popularis, offre une analogie exacte pour Vusus publicus des biens communs, pâturages, bois, etc., qui y étaient soumis.

THKORIE GÉNÉRALE.

nature même du rapport qui lie entre eux les membres d'une corporation, leur interdit de disposer individuellement du fonds commun ; si les délibérations de la majorité, prises conformément aux statuts, engagent la volonté de tous, les droits individuels des associés s'écartent bien, même au fond, du type des droits ordinaires, mais ils n'en restent pas moins deS droits. Pour le contester, il faudrait apporter la preuve que nous avons fait erreur en définissant les droits : des intérêts juridiquement protégés, ou des intérêts se protégeant euxmêmes. Loin d'être étrangère aux Romains, cette conception, au contraire, date des premiers temps de Rome(^^^). Elle ne saurait être ébranlée, du reste, que là où le culte de la formule juridique a étouffé chez tous l'esprit de communauté et le sentiment que chacun possède, dans la chose commune, sa propre chose.

= Désignation de la corporation par le nom des membres isolés: gentiles, cives, municipes, socii vectigalnim puilicorum, puàlicant, coloniy decurioneSj virgines vestales, sacerdotes. C'est ainsi aussi que le patrimoine de la corporation est désigné comme celui de ses membres, par exemple, agri virginum vestalium (Hyginus ed. Lachmann gromatici veteres p. 117) proprietates ad colonos pertinent (Aggenus ibid. p. 80). Quorum {municipum) omnes facultates... locaque communia (Cicéron ad fam. XIII. 11), même par les juristes, par exemple, L. 41 de adq. rer. dorn. (41-1)... civium non esse... tuendi cives. L. T § 2 quod cuj. (3-4)... cum jus omnium in unum reciderit. L. 1 § 2 ib. quod eorum commune erit. L. 11 § 1 quod vi (43-24)... res eorum, et dans les lois v. par exemple, Tab. Malac. c. 60: praedes in com^nune municipium dato: pecufiiam communem eorum salvam iis fore... Ces expressions : rnunicipeSf cives étaient au surplus équivoques ; elles pouvaient désigner, par exemple, dans un legs, les individus isolés comme tels [demonstrationis causa). Dans ce cas, le legs était donné à tous les membres existants au moment de la mort, dans le cas contraire, il revenait à la communauté et devenait pecunia communis municipum dans le sens ci-dessus. V. sur cette différence à peine observée jusqu'ici L. 20 de reb. dub. (34-5) et L. 2 ibid. L. 23 de ann. (33-1). Ulpien XX § 5 dit: nec municipia, nec municipes. Savigky System. T. II. p. 249 ne veut voir là qu'une simple diflférence d'expressions.

CHAP. II

Les fondations sont une forme plus compliquée encore du rapport dont nous nous occupons. Elles, non plus, ne sont pas elles-mêmes le but et le centre de gravité de tous les rouages juridiques qu'elles font mouvoir; le pivot de tout leur mécanisme est dans les personnes naturelles qui doivent en profiter. La personnification des fondations n'est donc que la forme de l'appropriation d'un patrimoine aux intérêts et aux buts de personnes indéterminées. De plus amples explications seraient superflues. Les destinataires des fondations, ce sont ceux en faveur de qui elles sont faites : les pauvres, les malades, les veuves, les orphelins, les amis des arts C'^)- Mais ceux-ci sont-ils aussi les sujets de la corporation? c'està-dire, appelés à bénéficier de l'institution, acquièrent-ils le droit à ce bénéfice? La réponse dépend du point de savoir s'ils ont une action ou non. Si la fondation est faite dans des termes tels que la personne appelée à en jouir soit complètement déterminée, il naît un droit de la londation, et nul doute que ce droit ne puisse être poursuivi par voie d'action. Mais qu'arrive-t-il dans le cas contraire, lorsque c'est une commission administrative qui est appelée à décider quels sont les bénéficiaires qui seront admis à jouir de la fondation? Dans ce cas, il ne peut plus être question d'action; la justice n'a plus à intervenir, il ne s'agit plus que d'un acte d'administration. Mais le public sera-t-il désarmé, s'il plaît à l'administration de détourner la fondation de son but, s'il lui plaît, par exemple, de fermer les portes d'une institution artistique, ou de n'en permettre l'accès qu'aux seuls artistes? Il ne s'agit point évidemment de savoir si le public peut se plaindre à l'autorité supérieure de l'État; mais reste-t-il armé en droit? Le droit romain nouveau a consacré l'affirmative (^^^). Il

(527) Dans l'époque postérieure du droit romain, ils étaient souvent institués héritiers eux-mêmes dans les fondations faites en leur faveur, par exemple, les pauperes, captivi, L. 24, 28, 49 Cod. de episc. (1. 3). L. 19 Cod. de sacr. eccl. {1, 2).

(52Sj JusTiNiEN dans la Const. non glosée 6 Cod. de episc. (1. 3)...

THÉORIE GÉNP:RALE.

accorde à tout citoyen une actio popularis^ aux fins de faire réaliser les fondations instituées par dispositions de dernière volonté. Les termes de notre définition du principe du droit doivent nous faire admettre l'existence d'un droit dans ce cas. Les deux éléments du droit, l'intérêt, la protection de l'intérêt par lui-même, s'y rencontrent en effet. La circonstance que le demandeur ne poursuit pas seulement son intérêt personnel, mais que tout en le poursuivant, il vise en même temps l'intérêt général, n'exclut nullement l'existence du droit.

Les mêmes considérations s'appliquent au rapport juridique qui s'établit sur les m sacrae, religiosae, ex publicae. Ce n'est qu'en apparence que les juristes romains dénient la possibilité d'un rapport juridique sur ces choses, en les rangeant parmi les res extra commercium. Le commercium^ en effet, et la possibilité de l'existence d'un rapport juridique, ne sont nullement des idées équivalentes. Le commercium comporte une signification bien plus étroite, celle de la possibilité juridique d'être objet de commerce {mer x, mer cari, commercium)^ de pouvoir être vendîi. Or, les choses qui n'ont point cette qualité ne sont nullement soustraites au service de l'homme. (Les res j[)ublicae sont précisément celles qui lui rendent le plus de services); leur utilité est seulement restreinte à l'une des formes de jouissance citées plus haut (p. 334). On ne peut faire de ces choses que l'usage réel conforme à leur destination, à l'exclusion de toute autre forme de jouissance, notamment de la jouissance idéale au moyen de la vente ou de la location; bref la loi ne tolère plus que \uti(^^'^'^). Cette même restriction

et cuicunque civium idem etiam facere licentia erit. Cum enim sit communis pietatis ratio (intérêt général) communes et populäres decet etiam affectiones constitui harum rerum executionis, habituro unoquoque licentiam ex nostra hac lege movere ex lege condictitiam et postulare relicta impleri.

^ô2 9j Dans le droit nouveau, la vente des res sacrae est permise sous certaines restrictions. L. 21 Cod. de sacr. (1-2) Nov. 120 o. 10.

existe pour les servitudes prëdiales, et pour la servitude personnelle de ïusus. Or, si cette restriction n'empêche point que ces servitudes ne constituent des droits sur la chose, elle ne peut pas davantage nous empêcher de parler de droit lorsqu'il s'agit des res sacrae, religiosae, et pudlicae.. Dans les deux premières espèces, comme le remarquent expressément les juristes romains eux-mêmes, ce droit est voisin du droit de propriëté(^^'*). Il est exclusif comme ce dernier, et jouit d'une protection tout aussi complète : seule la forme des actions diffère (^"^'). Le droit aux m religiosae pouvait même être transféré à un tiers; mais il n'était point permis de le faire â titre onéreux (note 515); une longi temporis praescriptio donnait naissance au droit(^^') : bref, tout était réuni pour en faire un droit sur la choseÇ^^).Vo\iv\Q dénier, il faudrait consi-

(S30) L. 2 § 2 de int. (43-1)... veluti proprietatis causam continent. Tit. Cod. : ne rei dominicae vel templorum vindicatio temporis praescriptione summoveatur (7-38). L. 21 Cod. de sacr. eccles. (l'-2); les juristes romains employaient déjà l'expression dominus pour le tombeau, L. 6 de sep. viol. (47-12); ou du moins, lorsqu'ils s'en tenaient à la rigueur des principes, ils admettaient que les moyens de protection juridique reconnus nécessaires pouvaient s'appliquer au tombeau. L. 13 § 5 quod vi (43-24).

(5 3i) Non point la revendication (L. 4 Cod. de relig. [3-44], d'Alexandre sévère), mais des interdits (note précéd.) et des actiones in factum. V. par exemple L. 43 de rei vind (6-1). Pour l'époque postérieure, cette différence de forme avait perdu sa signification, on pouvait donc désigner l'action directement comme vindicatio. V. le passage du code cité dans la note précédente.

(3 3 2) D'après la loi 6 Cod. de rei. (3-44), non d'après la L. 4 de mort, inf. (11-8).

(553) Aussi les sources ne parlent-elles pas seulement d'un jus prohibendi de l'ayant-droit, L. 8 § 4 de relig. (11-7), mais directement d'un jus sepulcri et àe jura sepulcrorum^ L. 4 de mort. inf. (11-8), L. 3 § 9 de sep. viol. (47-12). L. 4, 6, 8, 13 Cod. de rei. (3-44), d'un jus monumenti, L. 13 § 7 Damn. inf. (39-2), de Vintérêt de celui auquel appartient le tombeau {ad quem pertinet). L. 3pr. §8-10 cit.

dérer la propriété et les droits qui en découlent comme la seule forme possible du droit sur les choses. Mais il y a là une erreur qu'il suffit de reconnaître (^'*), pour n'avoir plus de doute sur la nature du rapportjuridique qui peut s'établir sur les res piihlicae. Tout n'est pas dit sur la nature de ce rapport, lorsque, n'envisageant les res pîihlicae qu'au seul point de vue de la qualité juridique de Vobjet, on dit qu'elles sont des choses soustraites au commerce, et affectées à l'usage général, en partant de cette idée pour rattacher l'étude des res publicae à la doctrine de la propriété sur les choses('^^), comme s'il ne s'agissait ici, ce qui est le cas de la res nullius^ que de l'état juridique d'une chose. Mais dans l'espèce, en regard de la chose se trouve une joersonneQ'"^), à laquelle elle sert, non point par hasard, en fait, mais en vertu d'une nécessité juridique. Dans ce service public, dans cette affectation totale à Yusus publicus, réside toute la destination des res puhlicae ^^^^ ce rapport ne prend le caractère d'un

Je me suis déjà exprimé au sujet de cette erreur dans deux avis concernant une contestation sur les fortifications de Baie (1862, n°l. Leipzig, n«>2 Bâle). La propriété n'est pas la seule forme de ce qui appartient. Mes cheveux m'appartiennent, et lorsqu'ils sont coupés, ils tombent dans ma propriété^ mais de là ne résulte point qu'ils devaient déjà auparavant m'appartenir dans cette forme. C'est ainsi aussi que les res publicae appartiennent à l'État, et lorsqu'elles sont arrachées à l'usage général, elles tombent aussi sous la forme de la propriété ordinaire ; mais de là ne suit pas le moins du monde, que Vappartenir, le populi, universitatis esse doive déjà auparavant avoir cette forme. Les choses qui se trouvent dans l'usage général {res puhlicae) : universitatis esse creduntur, mais cependant : nullius in bonis (c'est-à-dire en propriété) esse creduntur. L. 1 pr. de R. D. (1-8) et les res quae communes omnium sunt ne sont pas l'objet d'une copropriété.

(535) Le premier qui s'est départi de cet usage traditionnel est Wind- SCHEiD Lehrbuch des Pandektenrechts T. 1 (1862) § 146.

(5 30) Privatorum usibus deserviunt L. 2 § 2 ne quid in 1. pub. (43-8).

(^^") L. 2 § 5 cit : publico usui destinata sunt. L. 83 § 5 de V. 0.

droit que lorsque les destinataires sont munis d'une action. Telle serait Vactio popularis accordée aux sujets de l'État, aux membres de. la communauté, non seulement pour poursuivre l'intérêt général, mais encore pour sauvegarder leur intérêt propre (1. 204). Quant aux étrangers, les choses publiques ne leur profitent que par suite d'une action réflexe. Si la théorie romaine n'a point inscrit ce droit parmi les autres (^^^), le fait n'a rien qui doive nous étonner. Nous avons là une lacune à combler qui ne doit nous inspirer aucune hésitation. Nous inscrivons donc le droit d'usage général parmi les droits sur les choses. A cet effet, il fallait élargir la notion du droit sur les choses, ou plutôt la notion du droit en général. Celle-ci se divise en deux branches : le droit individuel, et le droit commun. L'esprit d'exclusion est le caractère du premier, c'est le droit exclusif. Ce droit cependant peut se diviser, mais chacune de ses parties reste un droit exclusif. Dans la plupart des droits appartenant à cette classe se retrouve encore un autre caractère; celui de la domination absolue, c'est-à-dire, le droit de libre disposition, ou comme nous l'avons déjà dit (p. 337), la liberté dans le choix des formes de jouissance. Mais ce caractère n'est pas essentiel, témoin les servitudes restreintes au simple usîcs^ et le droit aux res religiosae qui appartient également à la classe des droits individuels. Les droits de la seconde classe ont pour caractère commun la communauté indivise et indivisible de la jouissance. Nous rangeons parmi

(45-1) : usibus publias in perpetuum relicta, § 2 Inst. de inut. stip. (3-19) : îisibus populi pe?'2)etuo exposita.

(S 58) Bien qu'elle reconnaisse à l'occasion le contenu juridique de ce rapport. V. par exemple, L. 2 § 2 ne quid in 1. p. (43-8)... tantum juris habemus ad obtinendum, quantum quilibet ex populo ad prohibendum habet. Chez les Byzantins (Schol. 30. Basil. Lib. 60 tit. 4 L. 5) on trouve l'expression : ^Ikcliov $yj[Mori}iov {jus populäre, et non publicum). Bruns Zeitsch. f. Rechtsgesch. III, p. 392.

eux, outre le droit d'usage commun, ceux des droits ci-dessus qui appartiennent aux membres d'une association ayant la personnification civile, ou aux destinataires des fondations pieuses, comme tels. Pour avoir ces droits, il faut appartenir à un certain cercle de personnes, étendu ou restreint. L'intéressé les acquiert au moment où il y entre, ils s'éteignent dans sa personne au moment où il en sort. Les intérêts de tels sujets actuels n'absorbent point leur destination et leur utilité. Ces droits ont pour objet les intérêts de tout un genre, voire ceux des générations à venir. De ]^ découlent des conséquences importantes pour la législation. Si l'Etat prend souci de ceux qui ne peuvent eux-mêmes garantir leurs droits, s'il assure à l'enfant non encore né la part d'hérédité qui lui est échue, avec non moins de soins il doit se préoccuper des générations futures; il doit veiller à ce qu'un présent égoïste ne les frustre point de l'héritage qui leur est destiné, et ne s'en serve point uniquement pour ses propres fins(^"). D'un autre côté, cependant, le droit de la génération actuelle prime celui de la génération à naître ; les nécessités d'aujourd'hui sont plus urgentes et plus respectables que les intérêts de demain. Parfois même, l'absorption des richesses qui sont l'apanage de l'humanité, ou leur affectation à d'autres destinations, peuvent être pleinement justifiées(^^"). L'on ne peut ainsi au moyen d'une règle fixe concilier les intérêts et les droits des générations, établir l'accord entre la volonté qui a présidé, dans le passé, à la fondation, et les exigences du présent et les espérances de l'avenir. C'est là une question de haute justice historique que le pouvoir suprême de l'Etat doit être seul à résoudre; c'est une question de politique administrative.

Jahrb. X p. 436.

Justinien reconnaît très exactement ces deux points de vue, l'un dans la L. 46 § 9 Cod. de episc. (1-3), l'autre dans la L. 21 Cod. de sacr. ceci. (1-2) et Nov. 120, c. 10.

CHAP. II

Nous avions pour but, dans Texplication qui précède, de nous assurer de l'exactitude de notre définition du droit, en l'appliquant à quelques rapports, dans lesquels jusqu'ici on ne s'était point inquiété de rechercher l'existence d'un droit. Une grande controverse s'est également établie sur la question de savoir si la possession doit être comptée parmi les droits, et dans quelle classe de droits il faut la ranger. Si la définition que nous avons donnée du droit est exacte, la possession est incontestablement un droit : elle est un intérêt juridiquement protégé (^^'). Or, comme cet intérêt a pour objet immédiat (et non indirect, comme cela se présente pour l'obligation) la chose elle-même, il faut faire figurer la possession parmi les rapports juridiques sur la chose. Il en est de même de la tome fidei possessio. Si ces deux rapports, de même que les rapports juridiques relatifs aux res piihlicae et religiosae, n'ont pas mérité d'être classés parmi les droits sur les choses, c'est que, grâce à l'absence d'esprit critique, on a calqué la notion du droit sur la chose, sur la propriété et sur les jura in re aliéna exclusivement. On s'est imaginé que ces derniers droits épuisaient les relations juridiques de l'homme avec la chose. On a oublié que les autres droits, quoique moins étendus sous le rapport de leur contenu juridique, constituent au même titre des relations juridiquement protégées avec la chose. On a argué de ce que le possesseur et le ionae fidei possessor

(Sil) Les juristes romains reconnaissent souvent le droit attaché à la possession, par ex., L. 2 Uti poss. (43-17) et L. 36 i. f. de pose. (41-2): plus Juris, L. 2, § 38 ne quid i. 1. p. (43-8) Jure possessionis fruitur. L. 44 pr. de poss. (41-2) jus possessionis non videre peremtum L. 38, § 3. de V. O. (45-1)... minuitur ex jure, quod habuit. Lorsque d'autre part ils désignent la possession comme de pur lait, cela n'est nullement une contradiction. Le fait de la détention est la base du droit de possession, de la même manière que le fait de l'existence physique de l'homme est la base du droit de la personnalité qui y est attaché. Ici, comme là, le droit cesse avec le fait, mais les droits nés de sa violation continuent à exister.

TITRE I

THÉORIE GÉNÉRALE

doivent céder devant le propriétaire. Mais celui-ci ne doit-il pas s'incliner lui-même devant le créancier hypothécaire? Et à son tour, celui-ci ne doit-il pas reculer devant le propriétaii^e qui veut payer la dette? Où donc est-il écrit que la notion du droit sur la chose consiste à ne pouvoir être primé par personne? La possession, dans son idée originaire, n'est autre chose que \di propriété sur la àéfensue. La propriété aurait bientôt fini d'exister, si le propriétaire, pour se protéger dans la jouissance de son droit, devait chaque fois prouver sa propriété. Pour que protection complète soit assurée à la propriété, il faut de nécessité absolue que la seule extériorité de la propriété, c'est-à-dire la possession, soit respectée et protégée (^*^). Les actions possessoires représentent les moyens défensifs de la propriété ; la rei vindicatio en est le moyen offensif. Mais si cette protection défensive de la propriété, non moins absolue dans sa sphère que la protection offensive, en ce sens qu'elle est accordée contre quiconque trouble la propriété sous ce rapport, est indépendante de la preuve de la propriété, il en résulte nécessairement que le nonpropriétaire qui possède jouit également du bénéfice de cette protection. Pour protéger le propriétaire comme possesseur, on devait protéger le possesseur lui-même d'une manière absolue. C est ainsi que la possession est devenue un rapport juridique indépendant à côté et en dehors de la propriété, donc un droit sur la cliose. On peut la caractériser en deux mots : c'est une situation de la ;;ro;;n(?V6^ juridiquement protégée pourellemême, et érigée en un droit indépendant. Il faut en dire autant de la honae Jidei possessio : elle est une forme de protection ofensive de la propriété, ayant conquis une indépendance juridique. Onne peut lui dénier d'être un droit sur la chose. On ne s'y serait pas trompé, si la législation n'avait consacré l'idée de la propriété et de la protection qui lui est dûe, que dans cette

Jhering, Du fondement des interdits possessoires. Paris, Marescq 1882 2« édition. 8.

CHAP. II

forme rudimentaire. Mais à côté d'elle, le droit romain a créé la forme plus énergique de la m vindicatio, et c'est uniquement à cause de cela que l'on n'a pas reconnu jusqu'ici la possession de bonne foi comme une forme de la propriété. On l'a laissée se confondre avec Vactio publiciana^ comme on a laissé le rapport juridique sur les o^es religiosae et pub lie ae se confondre dans la théorie des choses. Cette classification systématique, et la conception qui s'y manifeste, seraient exactes, si la publicienne était uniquement créée pour le propriétaire, et était ainsi liée à la preuve de la propriété. Mais comme elle est précisément destinée à remplacer cette preuve par une autre plus facile, que le non-propriétaire aussi peut fournir, elle devient, par cela même, le moyen de protéger un rapport matériel indépendant, existant en dehors, et à côté de la propriété. Aussi longtemps que ce rapport ne succombe pas dans un conflit avec la propriété, aussi longtemps que la possession ne succombe pas dans un conflit avec l'une ou l'autre, ces rapports se meuvent dans leurs sphères déterminées avec toute la force et toute l'autorité d'un droit. Que ce droit puisse venir à disparaître, peu importe; son existence antérieure comme droit ne saurait être déniée.

Tous ces développements n'ont pas d'importance au point de vue de la jurisprudence pratique. Les juristes romains ne songeaient point à approfondir ces questions. Ils se plaçaient à un point de vue immédiatement pratique : V action (III. 329). Peu leur importait la manière dont il fallait caractériser et classer le droit qui est la base de l'action. On a été jusqu'à soutenir que dans le droit d'hypothèque ils n'ont pas même reconnu le droit dans son abstraction, et qu'ils se sont contentés de l'idée de l'action hypothécaire. Nous nous plaçons, nous, sur un tout autre terrain. Comme nous l'avons déjà dit, €e n'est point l'action, c'est le droit qui est le pivot de notre science actuelle. Bien des choses manquent encore pour pouvoir marcher logiquement jusqu'au bout dans cette voie. Nous avons un pied dans le monde romain, un pied dans le