UV. T. — TIT. I. — CHAP. III. — PRINCIPE RELIGIEUX

bien que l'asile soit ici un moyen d'atteindre un but politique, c'est la religion cependant qui le rend inviolable (27C). Aux lectistemes, lorsque les haines et les dissensions faisaient trêve, on enlevait leurs chaînes aux prisonniers, et Ton se faisait scrupule de les leur remettre ensuite (277). Pendant les saturnales , fêtes du dieu qui répandait les bénédictions et les joies de la vie, on permettait aux esclaves et aux délinquants de prendre part à l'allégresse universelle. Les premiers goûtaient un moment les douceurs de la liberté , les seconds se voyaient pour toujours délivrés de leurs chaînes, qu'ils avaient ensuite l'habitude d'offrir au Dieu qui les leur avait enlevées (278). Lorsqu'un prêtre de Jupiter (flamen dialis) entrait dans une maison où se trouvait un détenu , le fas commandait de lui enlever ses liens et de les faire sortir de la maison par le toit ; lorsqu'un condamné conduit à la flagellation le rencontrait et tombait à ses pieds , l'exécution devait être suspendue (279). La religion s'ouvrait ainsi une voie , dans bien d'autres cas encore , à travers l'ordre rigoureux du droit et de la vie civile , et un rayon d'humanité , réfléchi par l'image des dieux , venait réchauffer la surface glacée du monde juridique de Rome.

Le droit privé et la procédure civile, dont nous allons maintenant nous occuper, étaient, par leur nature même, bien moins accessibles aux influences de la religion, que le droit public et le droit criminel. En effet, à part le droit de la famille, tous

(276) Härtung, l. c, t. II, p. 57.

(277) Tite-Live, V, 13... Jurgiis ac litïbus temperatum; vinctis quoque demta in eos dies vincula; religioni deinde fuisse, QUIBUS EAM OPEM Du tulissent, vinciri.

(««) Härtung, l. c, II, p. 125, 126, (2") Gell., X, 15.

FAS ET JUS. g 21

les rapports du droit privé ont en eux-mêmes un caractère absolument prosaïque et profane. Les questions du mien et du tien, de propriété et d'obligation, n1ont par elles-mêmes rien de commun avec les dieux ; ce n'est qu'indirectement, en tant que la charge des sacra reposait sur les biens, que l'intérêt religieux exerçait une réaction sur les droits quant aux biens (280). Ces rapports d'intérêt matériel pouvaient encore prendre un caractère religieux, et être portés ainsi devant les tribunaux ecclésiastiques (§ 22).

Il ne nous reste donc, au fond, que la famille et la maison domestique. Il n'entre pas dans notre cadre de dépeindre la vie religieuse au sein de la maison domestique, telle qu'elle s'était formée d'après les usages et les prescriptions de la religion. Nous renonçons à montrer comment le sentiment de la divinité pénétrait toute la vie de la famille dans l'époque antique, comment la maison était devenue la résidence des dieux domestiques, le foyer leur autel ; comment la prière, les actions de grâces, les sacrifices, les vœux, la purification, les auspices, entretenaient le père de famille et les siens dans une continuelle relation avec les dieux, à tous les événements importants de la vie domestique ou économique, à la naissance comme à la mort, pendant la maladie comme après la guérison, aux semailles comme à la récolte : tout cela concerne les mœurs romaines et n'a pas de rapport avec le droit.

Mais ce qui appartient au droit, ce qui est de nature juridique, c'est la paix domestique, l'inviolabilité de la maison domestique romaine, assurée par le fas (II, § 36 et s.), la formation et la dissolution de la famille. Lorsque dans les temps les plus antiques, le mari emmenait sa femme chez lui, l'observation des usages habituels dans cette circonstance n'était point,

(280) J'ai déjà mentionné à propos de Yhomo sacer, les rapports du patron et du client et l'inviolabilité des bornes. Il faut citer encore la legis act. per pignoris capionem pour créances d'un caractère religieux (Gaius, IV, 28).

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comme plus tard, une question de coutume, mais une question do droit. C'est la plus ancienne forme sacrée de célébration du mariage : la confarreatio. La pontifex maximus et le flamen dialis sont présents, et l'alliance doit être scellée par un sacrifice solennel. La renonciation à la famille propre par l'entrée dans une famille étrangère (arrogatio) , exigeait la coopération du collège des pontifes ; la simple adoption d'un enfant étranger était, au contraire, que nous sachions, un acte purement profane; le culte domestique (les sacra), qui reposait sur les épaules du père de famille et non sur celles de l'enfant, n'en recevait aucune atteinte. La mort du père de famille et le trouble qu'elle apportait dans la communion religieuse des membres de la famille , donnait à la même autorité une nouvelle occasion de prendre certaines mesures jugées nécessaires. La doctrine du jus pontificium avait établi des règles fixes sur ce qu'il fallait faire en cette occurrence, et sur la manière de régler les sacra ; c'est pour ce motif que le collège était convoqué lors de la confection du testament (in comitiis calatis) , pour sauvegarder d'avance , en quelque sorte , les intérêts religieux. L'inhumation même , qui était avant tout un objet d'usages religieux, pouvait donner lieu à des questions de droit (actio funeraria, p. 295, note 286).

L'ordre du temps, sanctifié par le fas, et le calendrier confié comme conséquence Siuxjponti/îces, exerçaient aussi une influence sérieuse sur les rapports du droit privé et sur la procédure civile (281). La réglementation des Dimanches, si je puis employer cette expression moderne, c'est-à-dire la fixation de ce dont on pouvait s'occuper les jours fériés, et de ce dont on devait s'abstenir, ne fut nulle part, peut-être, aussi minutieusement ordonnée, ni aussi religieusement observée qu'à Rome. Mais cela nous ramène aux pontifes.

(28t) V. sur une autre prétendue influence de la religion sur la procédure antique, t. III, p. 354 s.

Les développements qui précèdent sur l'influence immédiate de la religion , ont besoin d'être complétés pour le droit privé et la procédure , par l'examen de l'influence qu'exerçait sur ces matières l'autorité ecclésiastique des pontifes. Cette influence s'étendait infiniment plus loin que la religion elle-même.

Le collège des pontifes. — Sa compétence dans les questions du fas. — Étendue de son action. — Juridiction volontaire et contentieuse. — La legis actio sacramento = procédure du tribunal ecclésiastique.

Omnium tarnen harum legum et interpretandi scientia et actioncs apud eollcgium ponlificum crant, et quibus constitucbatiir , quis quoqao anno praeesset privatis.

(Pomponuts, L. 2, l 6 de 0. J. (1, 2.)

22. L'antiquité romaine connaît trois autorités ecclésiastiques , dont on reporte la fondation jusqu'à Romulus, Numa et Ancus Martius, c'est-à-dire jusqu'à l'époque la plus reculée. C'étaient : le collège des augures , celui des pontifes et celui des féciaux. Les fonctionnaires civils gardaient toujours , il est vrai, les fonctions religieuses indispensables à l'exercice de leurs fonctions, par exemple, les auspices et les sacrifices, mais les doutes, les controverses et les contraventions à l'ordre religieux étaient de la compétence exclusive de ces fonctionnaires religieux (282).

Il est possible , assurément , que leurs fonctions aient été dans l'origine plutôt consultatives, mais leurs avis acquirent bientôt

(282) Cela est suffisamment connu en ce qui concerne les pontifices. Quant aux féciaux, je ne puis que renvoyer le lecteur aux ouvrages qui en parlent, par exemple, Rubino, Untersuchungen übtr rôm. Verfassung, p. 170 s. Le fas est expressément invoqué dans la formule solennelle conservée par TiTE-LrvE, 1 , 32 : audiat fas. Les sources mentionnent une foule de décisions des augures, sur le fas , par exemple la décision célèbre d'Attus Navius (Tite-Live, I, 36), et d'autrej (Rulino, p. 219, 220),

294 LIV. t, — l i r. [. — (Ml AP. III. — PRINCIPE RELIGIEUX

comme on le voit si souvent, l'autorité d'une sentence judiciaire . Le collège des pontifes est le seul qui présente un intérêt direct pour notre matière, et nous allons essayer d'ébaucher le tableau de son action et de sa position clans la vie juridique (,M). On peut considérer ce collège comme un tribunal ecclésiastique, et en rappelant ainsi les tribunaux ecclésiastiques du moyen âge, on ne doit pas reculer devant une comparaison plus directe. C'est, en effet, un phénomène surprenant, que presque les mêmes matières de droit civil dans lesquelles s'ingéra, au moyen âge, l'autorité législative du summus pontifex de la Rome moderne, et dont l'application était réservée aux tribunaux ecclésiastiques, étaient confiées, plus de dix siècles auparavant, aux soins du pontifex maximus (m), et qu'après avoir été développées dans la pratique du collège des pontifes et des tribunaux ecclésiastiques, elles ont passé avec la procédure même dans les tribunaux du moyen âge. Le fas de la Rome antique est le jus canonicum de la Rome du moyen âge , aux deux époques existait le jus utrumque dans lequel les juges ecclésiastiques et les juges civils devaient également être versés. Comme le fait observer Rubino (285), au jus ponti/îcium qua ex parte cum jure civili conjunctum esset (Cic, Brut., c. 42), appartenait notamment le droit de famille, et l'on trouve encore dans les Pandectes des traces de la jurisprudence

(283) Je reviendrai plus tard sur les pontifices, au point de vue technique. Ici il ne s'agit que de l'étendue de leur action.

(284) C'étaient notamment les théories du mariage, des degrés de parenté considérés comme empêchements de mariage, l'année du deuil, le serment, le votum , le testament. On remarque de part et d'autre le soin du calendrier.

(285) Rubino, l. c, p. 213, a le premier, que je sache, relevé et démontré dans des cas particuliers la corrélation du jus civile avec le jus ponti/îcium. L'œuvre de Hüllmann , Jus ponti/îcium der Römer, n'a pas fait faire de grands progrès à cette matière, pour ce qui nous concerne.

pontificale. « La validité de la célébration du mariage (je trans- » cris les paroles de Rubino), la transgression des empêchements » matrimoniaux , l'existence de la paternité ou de la parenté » légitime, tout cela avait autant d'influence sur l'obligation » au deuil, sur la célébration des sacra, sur l'expiation de » l'inceste, que sur les rapports civils. Il en était de même dans » le droit sur les choses, par exemple dans les questions de » propriété, chaque fois qu'il s'agissait de distinguer les lieux » sacrés des fonds privés ; mais surtout dans les hérédités , à » cause des sacra qui s'y rattachaient , et dans une foule d'au- » très cas. De là devait naître l'influence réciproque qu'allaient » exercer sur un droit, les règles empruntées à l'autre; on peut » présumer cependant , que sous ce rapport , à cause de leur » instruction plus grande, les prêtres avaient la prépondéy> rance dans les temps les plus reculés. »

Mais l'influence des ponti/ïces sur le droit civil, fut encore plus immédiate que ne le pense Rubino; il y avait vraisemblablement des actions qui ne pouvaient , comme au moyen âge, être intentées que devant le tribunal ecclésiastique (28G), et d'autres qui , bien qu'elles dussent être intentées devant un tribunal civil, supposaient cependant une décision préalable du

• (286) Dans cette classe se rangeaient, à mon avis, les prétentions relatives à la sépulture, notamment Vactio funeraria (transportée plus tard dans l'édit du Préteur; mais dont la structure toute entière démontre clairement qu'elle n'est pas née sous l'influence des idées du droit civil) ; la legis actio sacramento (voir plus loin). A l'époque de Papinien encore, le collège des pontifes pouvait contraindre l'héritier à l'érection du monument qui lui avait été imposée par le testateur. L. 50, § 1, de her. pet. (5,3)... tarnen Principali vel Pontificali auctoritate compelluntur ad obsequium supremae voluntatis. — Il était contraire à la logique rigoureuse du droit civil que les jura sepulchrorum restassent à Vindignus qui était privé de l'hérédité (L. 33, de relig., 11,7), et au suus hères qui s'abstenait (L. 6, ibid.); et je suis tenté d'attribuer cette inconséquence à l'influence du droit ecclésiastique.