A. FONDATION DU DROIT. — BUTIN

sabine (30), les Quirites sont donc les porteurs de lances. Qu'il me soit permis d'émettre une supposition à propos de l'étymologie de Quiris. D'après une autorité grave (31), il est possible que les mots curia, decuria, etc., dérivent de com-viria, decemviria. Curia, d'après cela, indique la communauté des hommes, des soldats; decuria et centuria ont une signification militaire, ils désignent des parties de l'armée. Nous reviendrons sur ce point au § 20. Mais curia, et curis ou quiris (eu et qui, on le sait, sont souvent employés l'un pour l'autre), ont trop de ressemblance pour ne pas permettre d'admettre leur parenté originaire. Or, si curia est dérivé de com-viria : la troupe ; curis, si l'on admet cette parenté, doit dériver de ce mot, et avoir le sens de : « ce qui est propre à la curie, » c'est-à-dire la lance guerrière, de service, commune à tous (32). Quirites désignait clone ceux qui portaient cette lance. Cette lance inévitable que

(30) Macrobe, Sat., 1,9 : hasta, quam Sabini curim vocant.

(31) Pott, loc. cit., I, p. 123.

(32) Que l'on n'objecte point qu'il serait anormal que le nom de la lance fût venu du nom de la troupe. Il ne s'agit pas ici de la simple hasta, mais delà hasta curiae, ou hasta quiris, c'est-à-dire de celle qui était commune à toute la curie , de la lance de service. Müllenhoff m'a signalé une analogie de la langue allemande. Le mot quenouille : Kunkel (Chonacla , Kunkela, cuncla) , le symbole de la femme, est formé de quena ou Konà (ywYi) femme, pourquoi le signe de la troupe, curia, ne viendrait-il point de curia, le nom de la troupe même? — L'opinion ci-dessus, qui est basée sur l'étymologie de Pott : curia venant de com-viria , a rencontré un contradicteur énergique dans Lange, l. c. (V. aussi ses Rom. Alterth., t. I, p. 80, 2e édit.). Ce dernier fait dériver curia de la racine xup, /.dp, (xupia) coer (coerare = curare) , c'est-à-dire coir, quir avec le sens de décision définitive, et il faut avouer que cette étymologie répond infiniment mieux à l'usage officiel du mot Quirites (membres de la curia), désignant les bourgeois par opposition aux soldats , et aux autres arguments allégués par Lange, (« Quirinus représente l'activité civile du populus romanus quiritium, comme Mars représente son activité guerrière; rapports de la

nous avons déjà rencontrée chez les dieux et chez les hommes, dans les noces et dans les ventes, dans les manumissions et aux audiences des tribunaux, ne pouvait trouver une place plus opportune que dans le nom du peuple même. Nous rêverions la lance, plus loin (§ 15), non plus fonder des droits, mais les conserver.

Nous n'avons considéré jusqu'ici la force physique qu'en tant qu'elle est dirigée en pratique contre les ennemis seuls, c'est-à-dire comme fondatrice primitive de la propriété. La notion romaine de la propriété se manifeste pour la première fois dans le droit du butin : c'est à ce même droit que se rattache son développement pacifique et contractuel. Ce que quelqu'un a disputé à l'ennemi, lui appartient comme palme du combat, et lui devient propre. La force physique revient au foyer avec l'idée du droit ; l'objet sur lequel elle s'est exercée, n'est point pour les associés un objet de butin, il est juridiquement inviolable comme la personne elle-même. C'est en cela précisément que consiste l'idée du droit de butin , et ce droit ne pourrait exister autrement. A ce mode d'acquérir originaire qui fut le premier, pour le temps comme pour le principe , viennent s'ajouter les modes dérivés. Dans nos idées actuelles le contrat paraît un mode si naturel de fonder des rapports juridiques, que nous n'hésitons point à attribuer même aux Romains cette manière de voir ; mais nous nous trompons foncièrement, ainsi que je le démontrerai avec plus de détails en exposant le second système. Il suffira de remarquer ici que dans le droit le plus ancien , le transfert de la propriété par contrat

Juno Quiritis avec les curies, dans chacune desquelles elle avait un autel)», que l'étymologie reçue qui fait des bourgeois des soldats. Corssen (v. Lange, Antiq., I. c.) fait dériver curia de covisia (de la racine sanscrite vas, demeurer), et cette étymologie se recommande par cette circonstance qu'elle permet de rattacher les mots decuria et centuria à la notion fondamentale*de la curie, ce en quoi l'étymologie de Lange laisse à désirer.

n'avait point force et valeur par lui-même, mais uniquement parce qu'il se pliait à l'idée du droit du butin. La propriété n'est autre chose, dans son origine, que le droit sur l'objet capturé : elle ne naît que de la capture du butin. Lors donc que quelqu'un, au lieu d'aller prendre sur l'ennemi la chose dont il a besoin, s'adresse pour l'acquérir, à un associé, et que celui-ci consent à la lui transférer, non-seulement à titre de possession, mais comme propriété, c'est-à-dire « comme sienne d'après le droit de butin » , ce changement ne peut s'opérer qu'au moyen d'un acte dans lequel celui qui a conquis la chose sur l'ennemi, se la laisse enlever par le nouveau détenteur, lequel remplit ainsi le rôle de « celui qui a capturé la chose. »

Examinons maintenant la force physique en tant qu'elle protège et réalise le droit.

B. Système de la justice privée

1. Considérations générales. — Origine du droit dans la justice privée. — La force au service du droit. — Importance de la distinction entre les prétentions contestables et incontestables. — Non-distinction entre les diverses espèces d'injustice.

Ncque cnim qui potest in furent staluere necesse habet adversus furent litigarc; idcirco nec actio ei a vctcribus prodita est. L. 17 p. defurt. (47 2).

11. Les premiers mouvements du sentiment du droit lésé, consistent inévitablement dans une violente réaction contre l'injustice causée, dans la défense privée et la vengeance. C'est là, dans cette espèce de justice sauvage, comme l'appelle Bacon, que tout droit puise son origine. Mais cette origine, d'après nos idées actuelles , n'est que le chaos qui a précédé la fondation de l'État, c'est la période où le droit et la force ne se sont pas encore séparés. A ce moment il ne peut encore être question de droit. Le droit, d'après nos idées, ne naît qu'après

! I LIVRE I. — TITliE I. — CHAP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

quo l'Etat a dompté ces explosions du sentiment juridique subjectif, et a créé des organes chargés de réaliser le droit. L'origine du droit ne date, dans notre conception actuelle, que do l'époque de la création des fonctions judiciaires : l'ordre juridique et l'administration de la justice par l'État sont donc des notions synonymes.

Cette conception qui s'explique au point de vue de notre ordre juridique actuel, ne tient pas un compte suffisant de la force et de l'efficacité de la puissance d'organisation naturelle de l'idée juridique. Le point essentiel dans l'idée de l'ordre juridique, c'est la réalisation sûre et constante du droit. Mais il ne faut pas croire que cette réalisation ne puisse se faire que par l'État et -par ses autorités, qu'elle ne pourrait résulter, bien que d'une manière moins complète , de la puissance immédiate de la vie.

Dans l'origine , tout besoin de la vie trouvait sa satisfaction dans la vie même. Avant qu'un développement plus accentué eût fait surgir peu à peu des organes spéciaux pour les divers intérêts et les divers besoins de la communauté , ceux-ci n'étaient point livrés au hasard. La défense privée naturelle ou la vertu curative de la vie y pourvoyait. Il nous a été donné, de nos jours, de voir imposer à l'État l'aventureuse obligation dC organiser le travail; mais si bien familiarisé que l'on soit aujourd'hui avec l'idée de l'organisation par les soins de l'État, on a dû reculer devant la conséquence extrême de cette idée. L'on a dû admettre que le travail s'organise de lui-même , que l'État ne peut et ne doit pas se mêler de son organisation. Faut-il s'étonner dès lors que la justice aussi , ait pu un jour s'organiser toute seule, dans un temps où l'État avait si peu l'habitude de venir au secours des individus, qu'ils trouvaient tout seuls le droit, comme ils trouvent aujourd'hui le travail?

L'État avait-il donc besoin d'établir les principes du droit d'après lesquels les peuples se dirigeaient à leur origine? Ceux-ci avaient-ils donc été abandonnés de Dieu et du droit,

jusqu'au moment où le législateur s'occupa d'eux et leur prescrivit ce qui était de droit ? Il n'y a pas si longtemps qu'on le croyait encore; on tenait pour impossible l'ordre juridique sans un législateur. Aujourd'hui nous avons abandonné cette erreur. Nous savons que le droit n'a pas attendu le législateur, mais qu'il a existé depuis les temps les plus reculés sous forme de coutumes. Est-il, en effet, si incroyable que le même instinct du droit et de l'ordre qui s'affirme ici , et a rendu le législateur superflu, se soit aussi manifesté dans la réalisation du droit, et ait rendu inutile \ejuge, dans l'acceptation actuelle du mot? Des juges, il y en eut depuis les temps les plus anciens : c'étaient des hommes versés dans la connaissance du droit, qui donnaient leur avis, comme experts , sur un litige. Il s'agit uniquement de savoir si, comme nos juges actuels, ils disaient et réalisaient le droit au nom de l'État. Or, c'est ce que je nie. L'histoire ne nous a pas transmis , il est vrai , une image claire de l'état juridique originaire, qui se perd dans les temps primitifs de l'existence des peuples ; mais elle nous en a , d'autre part, conservé pour la plupart des nations, cle si nombreuses traces dans leur droit postérieur, que nous sommes en mesure de reconstruire scientifiquement cet état originaire, et les idées qui y dominaient. L'intérêt que présente cette reconstruction, consiste moins à arracher à l'histoire quelque chose qu'elle nous a refusé , qu'à comprendre mieux ce qu'elle nous offre , c'est-àdire à nous rendre compte des idées et des considérations qui ont donné naissance au droit des temps historiques , à chercher la filiation et le sens d'événements, qui au point de vue du droit complètement développé, doivent nous paraître entièrement énigmatiques.

Transportons-nous en esprit à l'époque où la communauté n'avait pas encore donné naissance aux organes de la réalisation du droit, mais où elle considérait plutôt la poursuite du

droit comme un intérêt privé des individus (33). Cet état de choses a existé. 11 importe peu qu'il s'étende loin au-delà de Rome, du moment qu'il reste acquis que tel est le plus ancien état reconnaissable du droit romain, et que ce droit a trouvé là le point de départ de son développement.

Ce n'était point le hasard qui régnait à la place du droit , ce n'était point la mesure de la force physique dont pouvaient disposer les parties contendantes , qui faisait pencher la balance ; alors déjà, bien que d'une manière imparfaite, l'idée du droit se réalisait. Celui qui pour une injustice soufferte était obligé de recourir à la défense privée, n'en était pas réduit à ses propres forces, débiles souvent, mais l'injustice provoquait dans le sein de la communauté la même réaction du sentiment juridique, qu'en lui-même. La prépondérance de la force physique se jetait régulièrement du côté de celui qui avait le droit pour lui. Le sentiment du droit a par lui seul l'instinct de se réaliser.

(33) Seeger, Abhandlungen aus dem Strafrecht. Tübingen, 1858, p. 164, 211, ss. s'est rallié à l'opinion exposée ici, et empruntée à la première édition. Bethmann Hollweg, Der civil Prozess des gemeinen Rechts, t. I, p. 90, note 3 , semble ne pas contester l'exactitude du tableau que je trace, mais il s'élève plutôt contre la supposition « que la raison pure puisse jus- » tifier la défense privée comme moyen ordinaire de poursuivre le droit », et contre la complaisance avec laquelle je décris ces restes de barbarie préhùtorique. (V. p. 89). Je conviens volontiers que ces circonstances étaient bien différentes d'un État juridique organisé, tel que le nôtre, et que je suis au plus haut point satisfait de ne plus les rencontrer en réalité, aujourd'hui ; mais en présence de l'opinion dominante qui ne voit là que de la barbarie et un horrible arbitraire , il m'a semblé hautement nécessaire d'insister de la manière la plus formelle sur ce point , que ces circonstances elles-mêmes constituaient déjà un certain état juridique, représentaient déjà une certaine phase de la vie juridique. Ce que l'on oublie beaucoup trop facilemeut aujourd'hui , en présence de la part que prennent les autorités émanées de l'État dans la formation et dans la réalisation du droit , c'est l'énergie morale personnelle , et la puissance créatrice du sens

Une violation de ce sentiment , n'atteignît-elle même immédiatement qu'un individu isolé , réveille cet instinct non seulement chez cet individu , mais chez tous les autres. Si ce sentiment ne trouve point , pour se réaliser, un organe constitué à cet effet , il cherchera à se satisfaire directement. Qu'il n'y ait point de juge pour appeler le délinquant à rendre compte de son méfait , et pour lui appliquer la peine , celle-ci n'en ira pas moins frapper le coupable , peut-être même d'une manière plus sûre et plus rapide que dans l'organisation la plus perfectionnée de la justice criminelle. C'est Injustice populaire qui fait respecter la morale populaire offensée. Ce que font dans les circonstances actuelles la crainte de la peine légale et le glaive vengeur de l'autorité, là, c'est la crainte du bras partout présent de cette justice populaire , qui l'effectue. Il serait fort erroné de se figurer cet état de choses comme donnant journellement lieu à des scènes de justice populaire, et de défense privée violente. N'oublions point l'influence qu'exerçait, en règle générale, sur les résolutions , l'espoir d'une conduite prévoyante de la part de l'adver-

juridique subjectif. Or, c'est cette énergie qui est la source de tout l'ordre juridique, sinon d'où viendrait-il? La possibilité pratique de ces circonstances, telles que je soutiens qu'elles existaient à l'époque primitive du droit romain , est établie par la tradition historique des peuples les plus divers. V. par exemple, pour le droit juif : Ewald, Alterthümer des Volks Israel, p. 211, pour le droit hellénique . Meier et Schümann , Der attische Prozess , p. 747, 748. Heffter, Atheniensische Gerichtsverfassung, p. 454, pour le droit germanique ancien , islandais et Scandinave : Wilda , Strafrecht der Germanen, p. 157 à 223; Dahlmann , Geschichte von Dänemark , II, p. 335 s. Seeger, loc. cit., p. 157-210; pour le droit russe : Krit. Zeitschrift für Rechtsw. u. Gesetzgebung des Auslandes, XII, p. 72, 73. Les voyages récents en Afrique nous montrent un état analogue ; par ex. , Ladisl. Magyar, Reise in Südafrika, I, p. 331 : « L'exécution du juge- » ment se fait par la partie qui a triomphé et par un de ses parents ; s'ils » n'ont pas la force suffisante , ils attendent une occasion favorable (par » ex. un voyage), souvent pendant des années entières. »

[24 î iv i;i : i. — ri 'ri; k i. — ciiap. i. — volonté subjective

saire. D'un autre côté, lorsqu'on se trouvait en présence d'un droit complètement indubitable, on devait s'attendre à l'assaut de toutes les forces unies pour en poursuivre le redressement, non-seulement des forces de l'intéressé, mais de celles de ses parents et de ses amis, tandis qu'on ne pouvait soi-même aucunement compter sur un pareil secours en cette occurrence. Ce n'était que lorsque le droit de l'un et l'injustice de l'autre étaient évidents, que la défense privée pouvait être assurée de ce secours moral et physique, qui garantissait son résultat, et consacrait en quelque sorte son caractère comme institution juridique. Lorsque la prétention était douteuse de sa nature, sa poursuite par voie de justice privée devait nécessairement amener une lutte sauvage, et dut être suppléée par la création d'institutions ayant pour but la décision des contestations (§ 15).

Cette distinction entre le droit ou l'injustice contestable ou incontestable exerce partout, à l'origine du développement du droit, une influence régulatrice sur sa formation (34); à mesure que le droit progresse , cette distinction perd de son importance (3ä). Mais elle est si profondément empreinte dans le droit et la procédure antiques de Rome , qu'on peut la désigner comme l'idée fondamentale qui caractérise toute l'architectonique du système antique. Il n'y a de procès que là où la prétention est contestable de sa nature. Lorsqu'elle est évidente, l'exécution suit immédiatement ; c'est l'intéressé seul qui la poursuit , les autorités n'ont pas à intervenir. Neque enim qui potest in furem

(3<) Par exemple dans l'ancien droit Scandinave (Wilda, l. c, p. 161-165), dans le droit anglais (Gundernann, Engl. Privatrecht, I, p. 372, et dans le droit russe (Krit. Zeitsch., v. note 33), etc.

(3S) Elle conserve cependant encore une certaine importance; que l'on songe , par exemple , à la différence de la procédure exécutoire avec la procédure ordinaire, qui repose sur cette même distinction. La procédure du change y a également rapport.

statuere , necesse habet adversus furem litigare , — ces paroles du jurisconsulte romain, que j'ai prises pour épigraphe de ce chapitre, expriment l'idée fondamentale de l'ordre juridique de la Rome ancienne. Celui qui a un droit évident n'a pas besoin de recourir à l'autorité, ni pour le faire reconnaître , ni pour le faire réaliser. La réalisation ne concerne que l'intéressé. Je ne connais aucune disposition du droit ancien qui lui ait imposé la coopération de l'autorité, ou qui la lui ait fait seulement entrevoir. Il n'est pas douteux, il est vrai, qu'au besoin le magistrat n'eût pas hésité à intervenir (3G), mais cette intervention n'était pas un élément nécessaire de l'ancienne procédure d'exécution. Celle-ci repose évidemment sur la supposition tacite que la résistance contre une défense privée juste, n'est pas même à prévoir, et que la force de l'intéressé seul est suffisante. Les peines comminées contre la désobéissance ne sont toutes nées que plus tard (").

Un tiers pouvait, comme mndex , suspendre le cours d'une exécution, en contestant sa légitimité; s'il succombait, il payait à titre de peine , la même somme que le débiteur. L'emploi de la force était autorisé contre celui qui résistait à une défense privée juste. Cet emploi de la force devait être dénoncé à haute voix (38).

(3R) Tite-Live, III, 48, mentionne un cas pareil : I, lictor, submove turbam et da viam domino ad prehendendum mancipium.

V. par ex. Big. , lib. II, tit. 5-8, et Gaius, IV, 192, sur V actiô furti prohibiti : actio quadrupli ex praetoris edicto... lex autem eo nomine nullam poenam constituit.

(3S) Par ex. dans Vin jus vocatio (d'après les termes de la loi des XII tables rapportés par Gellius XX, 1 : ni it, antestator), « Vantestatio , sert à prouver que c'est légitimement et non injuria , que l'on use de violence » v. Bethmann Holl weg , l. c, p. 106; de même à propos du vol. (V. les termes de la loi des XII tables que rapporte Cicéron , pro Tullio § 48 : endoplorato c'est-à-dire, comme l'ajoute Cicéron: conclamato ut aliqui audiant et convenient). On trouve des dispositions analogues dans le droit

Nous divisons aujourd'hui l'idée de la justice privée, dans le -«Mis le plus large, en trois idées secondaires : celle de la défense privée (défense contrôles lésions imminentes), celle de la vengeance (revanche d'un mal qui nous a été causé), et celle de la justice 'privée dans le sens étroit (appropriation de la chose à laquelle nous croyons avoir droit). Nous passons sous silence, dans ce qui suit, le premier cas d'applicaticn de la force privée, parce qu'il ne contient rien de caractéristique pour l'ancien droit, mais nous examinerons :

1. La vengeance et son produit historique: la peine privée (§ 12). La lésion du droit contre laquelle elle réagit, est manifeste dans le délit, et dès lors la poursuite que l'on en fait de son autorité privée est justifiée d'après le principe posé plus haut.