La justice privée dans le sens étroit, notamment

a) La garantie de ses résultats au moyen du témoignage (§ 13).

b) Les formes et l'étendue de son application dans l'ancien droit (§ 14).

Nous examinerons ensuite (§ 15) le cas où le droit était douteux, et où une décision judiciaire devenait nécessaire.

L'ordre que nous allons suivre mérite encore une observation. Si nous n'établissions pas , dès le principe , la distinction entre la vengeance et la justice privée, nous aurions peine à la retrouver dans l'ancien droit; bien plus, même en la connaissant, nous nous heurterions à de grandes difficultés pour l'expliquer. Y a-t-il justice privée ou vengeance, lorsque les créanciers mettent en pièces leur débiteur insolvable? Dans nos idées actuelles, le rapport du créancier avec son débiteur donnerait lieu à la justice privée, mais non à la vengeance. Celle-ci se rattache

ancien des peuples du nord et des Germains (par ex. von Bar, Bewdsurtheîl des Germanen Processes, 1866, p. 98, note 143a) et dans le droit russe ancien (Ewers, Altruss. Rechte, p. 147. 149).

B. JUSTICE PEIVÉE.

exclusivement , pour nous , à la notion du délit. Or, il n'y a aucun délit dans le chef du débiteur qui , sans faute de sa part, est hors d'état de satisfaire son créancier. Qui hésiterait cependant , à voir dans cette procédure du créancier contre le débiteur, un acte de la plus cruelle vengeance ?

On voit , par cet exemple , que les idées que nous apportons dans Fétude de cette question, ne cadrent pas avec celles de l'ancien droit. Nous pouvons faire la même expérience en matière de défense privée. L'ancien droit autorise le propriétaire à tuer, sans autre forme de procès , le voleur nocturne , même lorsqu'il n'est pas armé et qu'il ne se met pas en défense. Est-ce là une simple défense privée ? Assurément non ! C'est encore un acte de vengeance sanglante (39).

Suivons l'indication que nous fournissent ces deux cas : elle nous conduira dans une voie féconde en inductions pour la connaissance du droit. L'esprit de l'ancien droit est l'esprit de vengeance, de satisfaction pour toute espèce d'injustice soufferte, qu'elle soit intentionnelle ou coupable, ou même qu'elle ne soit ni l'un ni l'autre. Le sentiment juridique brutal voit dans toute contestation ou rétention du droit , une lésion personnelle, un délit. Il réclame par conséquent, non seulement la simple reconnaissance ou le redressement du droit, mais en outre une satisfaction personnelle : la punition de l'adversaire. La peine suit dans l'ancien droit toutes les lésions du droit; peu importe qu'elles soient purement objectives, c'est-àdire que l'adversaire y soit subjectivement sans aucun reproche, que la conscience et l'intention d'une lésion du droit d'autrui fassent complètement défaut comme, par exemple, chez le possesseur de bonne foi de la chose d'autrui , qui succombe dans

(n9) C'est parce qu'ils ont perdu de vue le caractère particulier de l'ancien droit dont nous allons nous occuper, que plusieurs auteurs ont tenté de ranger forcément ce cas sous la notion de la défense privée.

VOLONTÉ SUBJECTIVE

la procédure revendicatoire , ou qu'elles renferment en même temps une injustice subjective. La peine frappe le débiteur qui ne sait point payer: elle frappe le vindeœ qui, dans la legis actio per man us injectionem conteste le fondement de l'action au lieu et place du débiteur; elle frappe celui qui succombe dans la procédure per sacramentum , par la perte du sacramentum. Jusque dans la procédure formulaire, il existe dans beaucoup de cas (par exemple, la sponsio poenalis, etc.), des peines encourues par le seul fait de succomber dans le procès. Le fur manifestus qui fait sciemment une entreprise sur la propriété d'autrui ., est frappé de la peine du double. La même peine frappe le possesseur qui succombe dans la procédure revendicatoire et qui s'est approprié les fruits de la chose, tout comme s'il les avait volés, ainsi que le vendeur d'une chose évincée sur l'acheteur , tout comme s'il avait voulu soustraire frauduleusement au plaignant le prix de la vente.

Il est incontestable que la peine , dans tous ces cas , remplit en même temps l'office de dommages-intérêts (II, 113), mais il n'est pas moins certain qu'elle a en même temps le caractère d'une peine. Ces deux buts sont aussi peu distincts l'un de l'autre que les diverses espèces d'injustice , et la vengeance et la justice privée. Cette assimilation, précisément , caractérise la phase de développement de l'ancien droit. Grâce à cet étroitesse originaire du sentiment juridique qui se manifeste de la même manière chez les individus et chez les peuples , le sentiment juridique se confond avec le sentiment du droit propre; l'injustice n'est que ressentie dans ses effets, au lieu d'être appréciée dans sa cause. Que le coup ait été porté avec intention ou par mégarde, ou sans faute aucune , qu'importe à celui qui l'a reçu ? Il sent la douleur, et la douleur le pousse à la vengeance. Ce n'est que lorsque cette phase, où le sentiment juridique est limité au sentiment de la douleur, est passée , que ce sentiment acquiert dans sa juste mesure l'appréciation de l'injustice. Cette mesure est l'idée de la faute. Le degré de perfection d'un droit se détermine d'après l'exactitude avec laquelle

1> I.1VKE1. — T1THE I. — CHAP.I. —

il assigne sa véritable valeur à l'élément de faute, dans les divers rapports juridiques. Quiconque voudra suivre l'histoire du droit dans cette voie , acquerra la conviction que le progrès consiste essentiellement dans une application de plus en plus perfectionnée et raffinée de l'échelle de la culpabilité. Tel est en effet le but suprême de la justice: mettre en balance, d'un côté les mérites, et de l'autre la faute, les peser exactement, et rétablir l'équilibre entre les mérites ou la faute d'une part, et la récompense ou la peine de l'autre (40).

Si nous appliquons cette mesure à l'ancien droit, nous devons reconnaître sa grande infériorité. La comparaison des diverses espèces d'injustice, ou ce qui revient au même, l'élément de faute , n'y est pas encore connu. La mesure d'après laquelle l'ancien droit apprécie l'injustice, est uniquement celle de la lésion et de l'irritation qu'elle a produite chez celui qui se sent lésé. Le voleur découvert après coup , en est quitte avec la peine du double ; le voleur pris sur le fait , perd la liberté ; s'il se défend , ou s'il vole pendant la nuit, on peut le tuer. Pourquoi cette différence, lorsque la culpabilité est, pour le reste, complètement la même? C'est que l'un s'est heurté contre l'emportement et l'impétuosité du premier sentiment, tandis que l'autre profite de l'influence apaisante du temps, et de la joie du propriétaire de retrouver une chose qu'il avait déjà plus ou moins considérée comme perdue. Telle est aussi la source de la criante injustice de la peine du débiteur insolvable et du fur nec manifestus. Là, encore une fois, le propriétaire perd ce qui lui revient, tandis qu'ici il le retrouve avec avantage. En un mot c'est la voix du lésé seule qui dicte à l'ancien droit ses dispositions; c'est la justice au point de vue unilatéral de celui qui a souffert une lésion de son droit.

(i0) J'ai développé cette idée dans mon écrit sur la faute dans le droit romain privé, dont une traduction française est sous presse.