La vengeance et la naissance de la peine privée

12. Parmi les espèces de la justice privée clans le sens large, la vengeance est celle qui disparaît la première de l'histoire. La justice privée dans le sens étroit, porte sa mesure et son but en elle-même : elle ne tend qu'à la simple réalisation du droit. Kéglée dans ses conditions et dans ses formes, elle peut, comme l'enseigne l'histoire du droit antique de Rome et des autres droits, se concilier pendant longtemps avec l'existence d'une procédure organisée. La vengeance, au contraire, ne connaît d'autre mesure que le degré (purement accidentel et arbitraire) de surexcitation de l'individu lésé. Au lieu de briser la force de l'injustice, elle ne fait que la doubler, en ajoutant à l'injustice existante, une injustice nouvelle. Il est aisé de comprendre qu'elle doit bientôt céder devant la loi de l'ordre : aussi n'en rencontrons-nous plus que des traces isolées dans l'ancien droit romain, tandis que le système de la justice privée est encore en pleine floraison dans les temps historiques. Ces traces sont les suivantes (43) :

Si le mari qui surprend sur le fait le complice de l'adultère , le tue dans sa légitime colère, le droit postérieur lui-même lui assure l'impunité. La législation des XII tables permet aussi de tuer le voleur, lorsqu'il vole pendant la nuit, et même pendant le jour, lorsqu'il se met en défense. Dans tous les cas, le voleur pris en flagrant délit {fur manifestus), est adjugé par l'autorité au volé (44). Pour certaines lésions corporelles (membrum ruptum), la loi prononce la peine du talion.

(*3) Rein, Kriminalrecht der Römer, p. 36, et s. a noté avec soin les auteurs à consulter sur ce point.

(**) On ne sait au juste si c'était à titre d'esclave ou comme adjudicatus, Gaius III, §189.

132 LIVRE [. - TITRE t. — CHAP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

Dans ces trois cas l'injustice du délinquant est flagrante. La loi ne fait que marquer du sceau de la justice ce que le lésé aurait t'ait immédiatement ou après coup, sous l'impression de l'injustice qu'il a subie Il paraîtrait que les mœurs romaines aient eu une prédilection pour la forme de vengeance, par la-, quelle l'offensé s'emparait de la personne de son adversaire, et ne le relâchait qu'après rançon. Je tire cette conclusion de ce que le droit postérieur accorde expressément cette faculté dans plusieurs cas: par exemple, dans le cas mentionné plus haut, du furtum manifestum, puis contre le débiteur insolvable, et dans tous les délits commis par des esclaves ou des fils de famille. Si le père ou le patron de ces derniers ne préférait réparer le préjudice occasionné par eux, il devait les noxœ dare, c'est-à-dire les livrer à celui qui avait souffert le dommage , afin que celui-ci pût luimême tirer satisfaction d'eux, ou s'indemniser au moyen de leurs services. On a émis la conjecture (*°), et je m'y rallie, que « les actions noxales contenaient originairement, d'une manière » absolue, la demande en délivrance de la personne qui avait » causé le dommage, afin de pouvoir exercer sur elle la ven- ) geance privée. » Nous trouvons dans les relations internationales la reconnaissance du même droit de délivrance. Le romain qui d'après les principes du droit international, avait offensé un peuple étranger, était abandonné à la vengeance de celui-ci ; par exemple, celui qui avait outragé l'ambassadeur étranger, ou le général d'armée qui avait conclu avec l'ennemi une sponsio que le peuple romain ou le Sénat désavouaient (4T). La deditio se faisait : ut populus religione solvatur, afin que le peu-

(4S) Contrairement à l'opinion de ceux qui ne veulent voir dans le pouvoir de tuer le voleur qu'un cas de légitime défense (par ex. E. Platner. Quaest. de jure crim. Rom., p. 69 s.) V. Seeger, L c. 218-247.

(4r>) Dirksen, civ. Abhand. T. I, p. 104.

(*7) Maurice Müller-Jochmus, Geschichte des Völkerrechts im Alterthum ; § 71 et § 82.

pie lui-même fût lavé de toute faute , et dans les termes mêmes qui étaient en usage pour la noxae deditio du droit privé (quandoque... NOXAM nocüerunt... ob eam rem hosce homines vobis dedo) (i8). Dans le premier cas , il y a une obligatio ex delicto internationale , et dans le second une obligatio ex contractu (née de la sponsio), dont le non-accomplissement avait pour conséquence, même dans les relations du droit privé , la responsabilité et par suite l'asservissement du débiteur. Le motif allégué dans la deditio : ut populus religione solvatur, et la nature même des choses, nous portent à admettre le même principe pour les relations privées , à savoir : que celui qui tente de soustraire le délinquant ou le débiteur à Faction légitime de la justice privée du lésé ou du créancier, prend part à l'injustice, et se rend coupable d'une faute égale (49). Je trouve une autre conséquence de ce principe dans l'obligation que devait assumer le vindex dans la procédure romaine. Celui qui intervient comme vindex libertatis ( 50), c'est-à-dire celui qui veut délivrer , au moyen d'une action intentée contre le détenteur, l'individu qui se prétend injustement retenu en esclavage, doit déposer l'amende judiciaire imposée à la partie succombante (sacramentum) ; et celui qui, en la même qualité, prend le parti du débiteur attaqué, assume par cela même la dette de ce dernier. S'il succombe , il doit à titre de pénalité, pour avoir contesté la légitimité de la justice privée du créancier, payer le montant de la dette (51),

(*8) Tite-Livis , IX, c. 10.

(*9) Plus tard il y eut contre lui des actions spéciales. V. par ex. les titres : Ne quis eum, qui in jus vocabitur, vi eocimat , (2.7), notamment la L. 5, § 1 et L. 6, (is qui debitorem vi exemit, si solverit, reum non libérât, quia poenam suam solvit), et le titre : De eo, per quem factum erit, quo minus quis in judicio sistat. (2.10).

(50) Fest., vindex , qui vindicat, quominus is, qui prensus est, ab aliquo teneatur.

(B1) Il en était encore de même lorsqu'au lieu du vindex , le débiteur actionné osait soutenir lui-même le procès. Comme il était en quelque sorte

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