TITRE

(Il Al'. [.

— VOLONTÉ SUBJECTIVE

sans que le débiteur lui-même soit pour ce motif libéré de son obligation. Si même dans le système de la procédure organisée, le »index s'exposait encore à une peine pareille pour son opposition mal fondée contre une justice privée légitime, à bien plus forte raison devait valoir à l'époque de la justice privée, le principe que quiconque s'opposait à la vengeance de l'offensé contre le coupable, partageait la culpabilité de ce dernier. Si quelqu'un, à raison d'un délit public, était envoyé en exil, il était expressément défendu à tous, de venir à son secours; quiconque lui portait aide prenait part à sa faute. Il en était exactement de même de celui qui cherchait à arracher le débiteur ou le coupable privé au sort qui l'attendait.

Rien n'entravait donc la vengeance du lésé. Avait-il le droit de la pousser jusqu'aux plus extrêmes limites pour les plus petits délits ? ou bien les moeurs lui avaient-elles assigné des bornes plus ou moins étroites d'après la diversité des cas ? C'est ce que nous ne saurions préciser. Les XII tables autorisent la peine du talion pour les lésions corporelles ; le débiteur et le voleur sont privés de la liberté ; en cas de concours de créanciers, le débiteur peut même être coupé en morceaux (52). Dans bien des cas cependant le rachat venait écarter l'exercice effectif de la vengeance. La peine privée (poena) (53) de l'époque posté-

son propre vindex , il devait lui-même, s'il succombait, payer le duplum. De même encore il ne pouvait point réclamer le simplum payé par erreur. Si pareille réclamation avait été possible , on aurait toujours pu échapper à la peine du double dans la manus injectio, il eût suffi pour cela de payer, et d'attaquer ensuite ce paiement, tandis que sans ce paiement la contestation de la demande n'était possible qu'au moyen d'un vindex , et avec le periculum dupli. Telle est la raison pour laquelle la condictio indebiti n'était pas admise dans les cas « ubi lis inßciando crescit in dnplum. »

(52) Vouloir éluder par un artifice quelconque les termes : in partes secare de la loi des XII tables, c'est montrer une incapacité absolue de se rendre compte de l'esprit de l'ancien droit.

(53) D'autres auteurs (V. par ex. Rein , Das Kriminalrecht der Römer,

rieure n'est autre chose que la fixation de cette rançon (54). Lorsque la fortune est placée si haut dans l'estime du peuple, que sa lésion entraîne pour le voleur la perte de la liberté , et pour le banqueroutier la perte de la vie , lorsque , en partant de considérations pécuniaires , on en arrive à comminer les peines les plus graves, il est bien permis aussi d'intervertir les rôles, et de convertir une peine encourue en paiement d'une somme d'argent. Le lésé renonçait à exiger la peine du talion , moyennant le paiement d'une composition considérable; sa soif de vengeance était tout aussi bien apaisée lorsque son adversaire était obligé de lui abandonner ce qu'il avait de plus précieux au monde , que s'il lui avait infligé quelques blessures graves. A notre époque actuelle, quelque cupide et avare qu'elle puisse être , le lien de la propriété avec la personnalité est cependant infiniment plus lâche, qu'il ne l'est d'habitude dans les phases primitives de la civilisation (53). La valeur qu'un individu ou toute une époque , attache d'habitude à la fortune , se détermine par l'expérience, et d'après les difficultés de l'acquisition. Ce qu'un individu a acquis au prix de son corps et de sa vie , ou

p. 284 et Rubino, Untersuchungen über römische Verfassung und Geschiehte, T. I, p, 460), ont déjà fait remarquer que poena } de même que le mot grec noir*) a originairement le sens de rançon; de là des* expressions comme poenas dare , solvere, pendere , petere, exiger e , sumere , capere , qui toutes indiquent l'hypothèse , non de l'application d'une peine , mais du paiement d'une composition.

(5<) D'autres auteurs sont arrivés à la même conclusion. Par exemple Köstlin. Die Lehre vom Mord und Todtschlag, p. 29 et s. qui a réuni tous les cas parvenus jusqu'à nous, de peines privées de l'ancien droit. A la littérature déjà si riche sur l'origine de la composition dans la vengeance privée, indiquée par Geib, Lehrbuch des deutschen strafrechts, T. I. Tübingen 1861 , p. 2; il faut ajouter Nie. von Tornauw, Das moslemitische Recht, Y). 239.

(55) Nous chercherons à dépeindre , dans le second système , cette appréciation des Romains, et sa profonde influence sur le droit.

à la sueur de son front , semble devenir une partie de lui-même. Quiconque entame cette propriété, doit payer; s'il ne peut restituer, son propre corps répond de ce qu'il a enlevé. A ce point de vue. il n'est pas plus étonnant de voir poursuivre contre la personne la satisfaction à raison d'une lésion pécuniaire, que de voir la fortune de l'adversaire payer la peine d'une lésion personnelle. A la place de l'argent, les membres du corps (in partes secare), à la place des membres du corps, l'argent !

A celui qui ne pouvait fournir lui-même l'amende ou la rançon , restait encore l'espoir de voir ses parents ou amis lui venir en aide. Cet espoir devait rarement être déçu, à moins que grâce à sa légèreté il ne se fût rendu indigne de ce secours. La loi ellemême tenait compte de cette chance de salut , dans la procédure contre les débiteurs insolvables; c'était encore la base d'une institution particulière de la procédure antique. La loi des XII tables prescrivait que le débiteur emprisonné par ses créanciers serait publiquement exposé en vente, pendant trois jours de marché, pour voir s'il ne se présenterait personne pour le racheter. L'histoire de M. Manlius, au IVe siècle, nous apprend qu'il sauva de cette manière quatre cents débiteurs des mains de leurs créanciers (56). Si le lésé n'élevait pas ses prétentions trop haut, le père préférait payer, plutôt que de consentir à la noxae deditio de ses enfants ; lorsque l'auteur du dommage possédait lui-même quelque fortune , il aimait mieux en sacrifier une partie , que de se livrer à la vengeance de son adversaire. Si les moyens du débiteur fautif ne suffisaient point, et s'il ne s'était pas rendu indigne du secours de ses parents, ceux-ci pouvaient lui avancer ce qui manquait. Si le lésé mourait , ses parents succédaient à sa vengeance (57). Nous ne déciderons point la question de savoir si eux aussi pouvaient se laisser racheter la vengeance

(5R) Tite Live, 'VI, 20.

(«) C'est là une conséquence du principe de famille , que nous retrouverons au § 17.