VENGEANCE

qu'ils devaient au défunt. Un pareil rachat aurait garanti l'auteur de la lésion contre la vindicte publica , dont nous parlerons plus loin.

Le montant de la composition, point n'est besoin de le dire, variait suivant les cas. La fortune des deux parties, leur position, leur rapports antérieurs , l'ardeur de la soif de vengeance d'un côté, le degré d'opiniâtreté de l'autre, l'intercession de personnes amies, une foule d'autres considérations, devaient exercer sur ce point une influence déterminante. Le lésé pouvait , il est vrai , exagérer outre mesure ses prétentions , comme le pouvait, dans la procédure romaine , celui qui devait déterminer la litis aestimatio au moyeu à'xmjuramentum in litem; mais son propre intérêt lui commandait de ne pas rendre le rachat impossible à son adversaire (58). L'opinion publique et les usages exerçaient aussi leur influence dans ces cas. Si , comme on peut l'admettre, les usages avaient établi au moins quelques données générales pour la fixation de la composition, par exemple selon la diversité des délits, le quadruple , le double du dommage , ou un certain nombre de bœufs et de moutons, etc., nul n'aurait osé s'écarter trop, dans ses prétentions, de ces données, de crainte d'exciter l'opinion publique contre sa personne. Nous devons

(58) Supposons, par ex. qu'il réclamât du débiteur qui lui avait été adjuge , le double de la valeur de celui-ci comme esclave, le double par conséquent de ce qu'il pouvait retirer de la vente qu'il était obligé de faire trans Tiberim. Si le débiteur était vieux et faible, cette vente devait rapporter peu. La loi des XII tables avait une sage disposition par laquelle elle déterminait, et fixait même dans des limites très étroites (60 jours), le temps pendant lequel le créancier pouvait garder le débiteur chez lui. Le créancier était ainsi empêché d'exténuer son débiteur par des tourments prolongés, et le débiteur lui-même, d'un autre côté, était obligé de prendre une résolution pendant ces 60 jours. Ce dernier pouvait, pendant ce temps , parvenir à réunir une rançon équitable , et si le créancier refusait jusqu'à l'expiration du délai de la recevoir, il était obligé de procéder à la vente qui pouvait lui rapporter une somme beaucoup moindre.

138 LIVRE fi — TITRE 1. — CHAP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

ici nous représenter à l'esprit une espèce de marché, où les deux parties débattaient leurs prétentions respectives jusqu'à ce qu'elles fussent tombées d'accord (8Ö). L'expression usitée pour cette négociation était pacere (G0),pacisci, depecisci; l'accord luimême s'appelait pactum. La signification originaire de pactum n'est donc point celle d'une convention , mais celle de pax paix, c'est-à-dire, l'apaisement des hostilités: X accord met fin à la discorde (Gt).

Il était donc de l'intérêt des deux parties , que l'exercice de la vengeance privée pût, en règle générale, se terminer par le rachat , et les précédents pouvant les guider dans la fixation du montant de la composition, dans chaque cas particulier, devaient assurément être nombreux. Dans l'origine , pour une foule de délits, la composition était entièrement abandonnée aux parties. Plus tard l'autorité s'en chargea elle-même ; au lieu de prononcer la peine du talion , lorsque l'une partie réclamait trop, tandis que l'autre offrait trop peu, le juge fixait lui-même le montant de la composition. Telle se présente la peine privée du droit romain. Ainsi que nous venons de le voir, les usages guidaient le juge dans cette mission. L'établissement d'un tarif fixe des compositions, conforme à leurs indications, tarif que l'on

(59) Ici intervenait, dans l'ancien droit Scandinave l'office du médiateur choisi par les deux parties pour déterminer le montant de la composition (arbiter dans le sens romain primitif) . Wilda, Strafrecht der Germanen, p. 20.

(60) La racine sanscrite est pac (lier) , de là le mot sanscrit paca (corde) . Pott, l. c. T. I, p. 267.

(61) Pactum et accord ou convention indiquent ainsi dans leur origine la même idée, celle de Raccorder, pacem condere. Il ne faut jamais perdre de vue pour le droit romain , cette conception originaire de pactum , qui suppose un rapport juridique préexistant , et le désistement d'un droit rigoureusement fondé. Si on ne l'avait jamais perdue de vue , la fausse théorie de Vobligatio naturalis résultant d'un pactum, dans le droit romain nouveau, aurait eu plus de peine à s'établir.

rencontre dans tant de législations , n'est qu'un premier pas en avant vers le perfectionnement de cette procédure. La loi des XII tables elle-même prescrit déjà des sommes fixes pour certains délits, par exemple pour les injures et pour quelques espèces de vols; pour d'autres faits, au contraire, nous ne les rencontrons que dans l'édit du Préteur, par exemple pour le furtum manifestum. Enfin, il y avait sans doute de bonnes raisons de renoncer pour certains délits à la fixation légale de la composition, afin de donner plus de latitude au juge, et de lui permettre de modérer ou d'élever le taux de la condamnation d'après la diversité des espèces concrètes. C'est la voie qui semble avoir été suivie en cas de lésions corporelles (membrum ruptum). Plus tard on l'adopta même pour les injures, l'expérience ayant condamné, pour elles, le système des compositions fixes.

A l'époque de la loi des XII tables, le système des peines privées était donc encore en voie de formation. L'antique droit à la vengeance du lésé est encore expressément reconnu pour quelques délits , bien qu'il soit subordonné, quant à son exercice, à l'autorisation du magistrat. (Peine du talion pour le membrum ruptum , addiction pour le furtum manifestum). Pour d'autres délits au contraire, l'amende fixe est déjà substituée à la vengeance. Nous n'avons point il est vrai, pour ces derniers cas, de témoignages exprès de l'existence antérieure de la vengeance privée, mais nous pouvons encore reconnaître la succession réelle des choses pour le furtum manifestum et le membrum ruptum, et elle nous fournit une précieuse indication pour tout le système des peines privées. On voit, il est vrai, luire dans la loi des XII tables, pour ces deux cas, l'expectative d'une entente (pacisci), toujours possible (°2), mais elle n'en

(6î) Elle dispose expressément, quant au talion : Ni cum eo pacit , talio esto, et nous savons, sans cependant connaître au juste les termes, que pour le furtum la loi des XII tables mentionnait le pacisci. L. 7, § 14, de pact. (2,14).

Laisse pas moins subsister, comme derniers moyens, le talion et l'addiction. Dans la pratique postérieure au contraire, il n'est plus question de l'application de ce moyen extrême (63). Le juge condamne à la composition, même contre le gré des parties. Voici comment la chose se pratiquait d'après le témoignage de Gellius (,u) : le juge condamnait à la peine du talion, et lor3que le défendeur qui depecisci noluerat,judici talionem imperanti non parebat y aestimata Ute judex hominem pecuniae damnabat. Il est bien vrai que ce procédé par lequel le juge allouait d'abord l'objet proprement dit de la demande, et ensuite son prix d'estimation, est inconnu au droit postérieur; mais nous savons r par d'autres témoignages, qu'il était en usage dans l'origine (65).

Les peines privées du droit romain apparaissent d'après ce qui précède, comme des amendes fixées par la loi ou par la coutume , au moyen desquelles on pouvait et devait racheter la vengeance privée en usage dans l'origine. Cette considération explique pourquoi les actions pénales du droit nouveau, par exemple Y actio legis Aquiliœ pour la détérioration ou la destruction des choses, ne peuvent pas être dirigées contre les héritiers de l'auteur, même en tant qu'elles ont pour objet la simple réparation du dommage. Il nous paraît étrange, à nous, que la réparation d'un dommage puisse être représentée comme une peine ; notre droit actuel s'est écarté sur ce point du droit romain (66). Cette singularité s'explique de la manière la plus

(63) On peut remarquer dans le droit allemand la même gradation du talion à la réparation du dommage. V. Stobbe , zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts , p. 37.

(64) Gellius, XX, 1.

(65) Gaiüs, IV, § 48 : non ipsam rem condemnat, sicut olim fieri solebat. L'idée du pacte (pacisci) n'est pas exclue par la contrainte judiciaire , car il y a aussi une entente forcée L. 6, § 3 de his qui not. (3.2.) : qui jussu praetoris pretio dato PACTUS EST.

(66) Le droit anglais a suivi la même voie, Rüttimann, Der engl. Civilpr. p. 25.

satisfaisante par les considérations que nous venons d'exposer. La détérioration des choses d'autrui constitue un délit qui appelle la vengeance privée du propriétaire. Mais la vengeance s'éteint avec la mort de l'auteur, car l'héritier de celui-ci recueille bien son patrimoine, et avec le patrimoine les dettes, mais il n'hérite point de ses inimitiés et de ses querelles. Or la peine se paie pour échapper à l'inimitié. C'est donc l'auteur seul, et non son héritier, qui doit la payer. La suite naturelle du délit n'est pas l'obligation de réparer le dommage, mais la vengeance privée. Celle-ci se convertit en définitive en une simple réparation du dommage, car, outre la chose, la personnalité du propriétaire est également lésée, et la peine ou la composition qu'exige ce dernier a pour destination d'être un succédané de la vengeance, et de donner satisfaction à la soif de vengeance (,i7). Le droit romain n'est pas allé au delà de cette tendance personnelle du délit ; il a laissé le côté réel dans l'ombre (c8).

(67) De là encore la brièveté du délai fixé pour les actions pénales, « les » longues hésitations ne peuvent se concilier avec la vengeance , cette « manifestation de la conscience juridique individuelle. La vengeance doit » s'exercer à l'instant même. » (Demelius, Untersuchungen aus dem röm. Civilrecht, I, p. 23). V. pour les dispositions analogues du droit des peuples du Nord. Wilda, l. c, p. 165.

(68) Si l'héritier de l'auteur doit restituer ce que le délit a fait entrer dans le patrimoine de son auteur, et passer ainsi jusqu'à lui , il n'y a là qu'une conséquence du principe des condictions. Il est incontestable, au contraire, ainsi que nous le soutenons plus haut, que le droit romain a négligé, en ce qui concerne le délit, et la nécessité qu'il entraîne d'une satisfaction personnelle et morale, le point de vue de la réparation du dommage, c'est-à-dire de la satisfaction pécuniaire et réelle. On comprendra qu'il y a ici une différence fondamentale entre la conception du droit romain ancien et celle du droit moderne, et que sous ce rapport, ce dernier réalise un progrès important. Le rapport de cette particularité avec le système de la vengeance privée n'est ici qu'effleuré, et il n'explique la vengeance privée que d'un seul côté. Nous l'examinerons sous un autre rapport dans le deuxième système, à l'occasion de notre étude sur le fondement obligatoire des obligations romaines.

4. La procédure testimoniale. — Importance des témoins pour le succès de la justice privée... Hypothèses sur la destination originaire des témoins [testis = aide) — le testamentum in comitiis calatis.

13. Il était de la plus haute importance pour le succès de la justice privée que la prétention au sujet de laquelle elle s'exerçait, fût incontestable. Cette condition se réalisait sans peine pour toutes prétentions fondées sur des actes juridiques. 11 n'y avait qu'à faire intervenir, lors de la conclusion de ces actes, un nombre suffisant de témoins. La forme solennelle employée à cet effet, s'appelait mancipatio, lorsqu'il s'agissait de constituer la propriété ou d'autres droits absolus, ou neœum, lorsqu'il s'agissait de créer des obligations strictes. Dans le premier cas, l'acte était revêtu de la forme d'une vente apparente (V. pour le surplus, T. III, p. 211 ss.), dans le second de la forme apparente d'un prêt. Dans les deux cas se faisait un paiement simulé, dans la forme originaire du pesage par le libripens ; dans les deux cas, l'assistance de cinq témoins était requise. La forme qui est parvenue jusqu'à nous, appartient évidemment à une époque postérieure, car le libripens marque une époque où le métal était déjà devenu l'instrument universel des échanges (69). Il est, d'autre part, très probable, que l'adjonction des cinq

(69) V.III, p. 222 un autre motif. L'argent pecu-nia est d'après l'étymologie, et en réalité, dérivé àe pecus , l'objet de valeur mobilier originaire : ce fut le succédané du bétail qui était le plus ancien instrument d'échanges à Rome. A une époque relativement récente, les amendes consistaient encore en bétail, de là peculatus : vol du bétail public. A côté du bétail , on trouve les grains , stips , de là Stipendium (stipem dare) la solde. Aes ainsi que ses dérivés aerariuni. aestimare (réduire en airain, c'est-à-dire, estimer de même que Vaes militare {\a. solde en blé réduite en argent), équestre, hordearium se rapportent à une époque relativement plus récente. Les prestations en nature sont partout les premiers instruments des transactions , et l'échange est plus ancien que la vente.