B. JUSTICE PRIVÉE. — PROCÉDURE TESTIMONIALE

témoins n'a pris naissance qu'après la constitution de Servius (70), comme représentants des cinq classes des censitaires. Quelle qu'ait été du reste la forme la plus antique de la mancipatio, il est certain que l'adjonction de témoins existait déjà dans le système de la justice privée. A cette époque de la formation du droit, l'office des témoins était bien plus essentiel et plus indispensable que dans les phases subséquentes.

Lorsque l'intéressé devait recourir à la justice privée du chef d'un droit acquis devant témoins, c'était à ceux-ci qu'il devait tout d'abord demander le concours moral de leur coopération de fait , et il semble qu'ils aient été obligés de le lui accorder. Dans le droit postérieur, où l'intervention des témoins a été réduite jusqu'à n'être plus qu'une simple déposition, la loi des XII tables , dit : gui se sierit testarier libripensve fuerit, ni testimonium FARIATUR , improbus intestabilisque esto (71). Dans le système de la justice privée on aurait réputé improbus et intestabilis , le témoin qui aurait refusé ce concours de fait à l'exécution de l'affaire. Nous allons établir que c'est bien cette espèce de coopération éventuelle qui était attendue et exigée des témoins. Il est utile cependant, de rappeler ici l'observation faite plus haut, qu'il est certain que les cas dans lesquels il fallait en venir aux voies de fait effectives étaient les plus rares,

(70) On rencontre du reste encore les cinq témoins ailleurs, par ex., dans l'exposition de l'enfant difforme. Denys d'Hal. II, 15.

(7t) Gellius, XV, 13, 11. Le reproche (Tintestabilité marquait le dernier degré de la déloyauté et du déshonneur, Vintestabilis était mort pour les relations. Gell, VII, 18. Adeo intestabiles invisosque fuisse, ut taedium vitae ceperint necemque sibi consciverint . Le témoin accidentel n'a aucune obligation , il peut refuser son témoignage , mais le témoin assumé est une personne de confiance : alligatus (Isidori Orig., V, 23, testes quos quisque sibi alligat, ne cui sit postea liberum aut dissimulare aut subtrahere se, unde et alligati appellantur), et il commet, en refusant son témoignage, le plus outrageant abus de confiance.

parce que le poids moral et physique que donnait aux prétentions de l'intéressé l'assistance des témoins, étouffait dans leur germe d'inutiles tentatives de résistance.

Nous avons à prouver la proposition suivante : le témoin assumé des temps antiques assurait d'avance son concours à la partie intéressée, ou pour le dire en un mot, testis équivalait à t/arant (72).

A l'époque où la partie réalise elle-même son droit, la position et la mission du témoin assumé est nécessairement toute autre qu'à celle où le juge est chargé de cette réalisation. Dans ce dernier cas, de même que dans celui où le témoin n'a été présent à l'acte que d'une manière toute accidentelle, sans avoir été requis dans ce but, il peut se borner à déposer de ce qu'il a vu. Il ne s'agit alors que de ce qu'il sait, et c'est très justement que le droit germanique désigne le témoin comme celui qui sait (73). Il en est tout autrement, au contraire, lorsqu'au lieu de déposer et de se plaindre, il faut agir. Dans ce cas, le témoin assumé ne répondrait pas à la confiance qu'on lui a accordée s'il se bornait à déposer ; la vérité dont il doit témoigner gît dans la force des bras. Le vrai (wahr) est d'après Fétymologie de la langue latine aussi bien que de la langue allemande, ce qui est

(72) Les assises du droit anglais nous offrent un parallèle intéressant : les témoins y deviennent des juges (Gundermann, note 26); ce qui prouve combien la distance entre la simple attestation du droit et la coopération à sa réalisation est facilement franchie selon les circonstances. V. aussi le rapport qui existait dans l'ancien droit allemand entre la caution et les témoins (Stobbe dans la Revue d'Jhering. t. XII, p. 150).

(73) Dans le dialecte haut-allemand ancien - gewizo (celui qui sait), kiwizida, giwiznessi. gewizscaf (témoignage) ; en anglo-saxon : gevita, en Scandinave ; vitus (témoignage). Le gothique veitvôds (témoin) a aussi de l'analogie avec vîtam (savoir). Grimm fait dériver le mot geziuge, ziuc, etc. (témoin) de l'ancien dialecte haut-allemand moyen, et le bas-allemand gctiige, de ziehen, attirer, assumer.