TOME I

140 LIVRE I. — TITRE I. — CIIAP. I. —

VOLONTÉ SUBJECTIVE

nom de cet acte: litis contestatio). Pourquoi cela? Il ne fallait pas, en effet, de témoins privés pour un acte qui s'accomplissait devant le Préteur (injure), sinon on aurait dû appeler et assumer des témoins pour tout autre acte devant le Préteur, par exemple dans la confessio in jure, dans Vin jure cessio, etc., ce> dont il n'est question nulle part. C'est que ces témoins sont les anciens assistants de la justice privée, qui accompagnent maintenant les parties devant le Préteur.

Le témoin du droit antique , dont la présence s'est conservée si longtemps dans la mancipatio , et lui a survécu même dans la forme du testament du droit romain le plus nouveau, est un. témoin solennel. Son intervention est une condition de forme de l'acte lui-même. Le témoin participe à cet acte , il en est un coauteur; il doit, comme tel, être appelé à y prendre part, et avoir déclaré vouloir consentir à cette participation. Celui au au contraire , qui n'a été que présent à l'acte , sans y avoir été appelé , n'est pas un témoin solennel , bien qu'il soit en mesure d'en rendre le témoignage le plus digne de foi. Il en est de même des personnes du sexe féminin. Elles méritent bien créance, mais ce qui leur fait défaut, c'est la force physique de l'homme, au moyen de laquelle il confirme au besoin ses paroles. Ce défaut de force les rend inaptes à prester leur témoignage , comme il les exclut de la tutelle, qui exigeait aussi, dans les temps les plus antiques, la force physique, comme qualité de celui qui l'exerçait. Dans le témoignage solennel, il importe peu d'être digne de foi ; aussi les intéressés peuvent-ils assumer leurs propres parents comme témoins, et dans le droit nouveau, même le testament , par exemple, est valable lorsque les témoins assumés sont tous frères de l'héritier institué (77). Toutes ces proposi-

(77) L'exactitude de ce que nous venons de dire a été contestée dans un écrit récent. Si le critique avait réfléchi à la différence qui existe entre les parents, (et je ne m'occupe que d'eux seuls ici), et les personnes soumises à la patrîa potestas , il aurait pu se dispenser de ses remarques.